Legiteye - um olho em notícias e idéias legais (2024)

Dipak Misra, CJI (para ele e A.M. Khanwilkar, J.)

“Gráfico de índice”

A. Introdução

1. Não é para nada, o grande pensador alemão, Johann Wolfgang von Goethe, havia dito: "Eu sou o que sou, então me leve como sou" e, da mesma forma, Arthur Schopenhauer havia declarado: "Ninguém pode escapar de sua individualidade".Nesse sentido, é lucrativo citar algumas linhas de John Stuart Mill:-

“Mas a sociedade agora tem o melhor da individualidade;e o perigo que ameaça a natureza humana não é o excesso, mas a deficiência de impulsos e preferências pessoais. ”

A ênfase no ser único de um indivíduo é o sal de sua vida.A negação da auto-expressão está convidando a morte.A irreplaceabilidade da individualidade e da identidade é concedida ao respeito a si mesmo.Essa realização é uma assinatura e design autodeterminado de alguém.Um define a si mesmo.Essa é a forma gloriosa de individualidade.No presente caso, nossa deliberação e foco no referido conceito devem ser de vários espectros.

2. Shakespeare através de um de seus personagens em uma peça diz: "O que há em um nome?O que chamamos de rosa por qualquer outro nome cheiraria como doce ”.A referida frase, em seu sentido básico, transmite que o que realmente importa são as qualidades essenciais da substância e as características fundamentais de uma entidade, mas não o nome pelo qual ele ou uma pessoa é chamada.Aprofundando mais profundamente o significado, entende -se que o nome pode ser um conceito conveniente para identificação, mas a essência por trás do mesmo é o núcleo da identidade.Sem identidade, o nome continua sendo um termo denotativo.Portanto, a identidade é fundamental para o ser de alguém.A vida concede honra e liberdade de vida, como uma faceta da vida, expressa um desejo genuíno de tê -lo.O referido desejo, inclinado a pensar, é satisfeito pela concepção de reconhecimento constitucional e, portanto, é dada ênfase na identidade de um indivíduo que é concebido sob a Constituição.E o sustento da identidade é o filamento da vida.É equivalente a criar o próprio script de vida em que a liberdade se amplia todos os dias.A identidade é equivalente à divindade.

3. Os ideais abrangentes de autonomia e liberdade individuais, igualdade para todos os sem discriminação de qualquer tipo, reconhecimento de identidade com dignidade e privacidade dos seres humanos constituem os quatro cantos cardinais de nossa constituição monumental que formam o substrato concreto de nossos direitos fundamentais que iludiramCertas seções de nossa sociedade que ainda vivem na escravidão de normas sociais dogmáticas, noções prejudicadas, estereótipos rígidos, mentalidade paroquial e percepções fanáticas.Exclusão social, isolamento e isolamento da identidade do mainstream social ainda são as realidades fortes enfrentadas pelos indivíduos hoje e é somente quando cada indivíduo é libertado dos grilhões de tal escravidão e é capaz de trabalhar para o desenvolvimento total de sua personalidadeque podemos nos chamar de sociedade verdadeiramente livre.O primeiro passo no longo caminho para a aceitação da diversidade e os tons variegados que a natureza criou deve ser tomada agora ao derrotar os inimigos de preconceito e injustiça e desfazer os erros feitos para dar lugar a uma realização progressiva e inclusiva do sociale direitos econômicos que abrangem tudo e para iniciar um diálogo para garantir direitos e oportunidades iguais para as seções "menos que iguais" da sociedade.Temos que dar adeus às percepções, estereótipos e preconceitos profundamente arraigados na mentalidade da sociedade, de modo a inaugurar a inclusão em todas as esferas e capacitar todos os cidadãos sem nenhum tipo de alienação e discriminação.

4. A identidade natural de um indivíduo deve ser tratada como absolutamente essencial para o seu ser.O que a natureza dá é natural.Isso é chamado de natureza interior.Assim, essa parte da personalidade de uma pessoa deve ser respeitada e não desprezada ou menosprezada.A referida natureza inerente e os impulsos naturais associados a esse respeito devem ser aceitos.A não aceitação disso por qualquer norma social ou noção e punição por lei sobre alguma idéia obsoleta e o idealismo afeta o núcleo da identidade de um indivíduo.A destruição da identidade individual equivaleria ao esmagamento da dignidade intrínseca que encapsula cumulativamente os valores da privacidade, escolha, liberdade de expressão e outras expressões.Pode ser visto de outro ângulo.Um indivíduo em exercício de sua escolha pode sentir que ele/ela deve ser deixado sozinho, mas ninguém, e queremos dizer, ninguém deve impor solidão a ele/ela.

5. A eminência da identidade foi declarada luculenta na Autoridade Nacional de Serviços Jurídicos v. União da Índia e outros (2004) 5 SCC 438, popularmente conhecida como caso de Nalsa, em que o tribunal estava abordando o status de identidade dos transgêneros.Radhakrishnan, J., depois de se referir a Catena de julgamentos e certos convênios internacionais, opinou que a identidade de gênero é um dos aspectos mais fundamentais da vida que se refere ao senso intrínseco de uma pessoa de ser homem, mulher ou transgênero ou transexual.é geralmente designado no nascimento, mas um grupo relativamente pequeno de pessoas pode nascer com corpos que incorporam ambos ou certos aspectos da fisiologia masculina e feminina.O juiz instruído observou ainda que, às vezes, problemas genitais de anatomia podem surgir em certas pessoas, no sentido de que sua percepção inata de si mesma não está em conformidade com o sexo designado a elas no nascimento e pode incluir pessoas transexuais pré-e pós-operatórias eTambém as pessoas que não optam por se submeter ou não têm acesso à operação e também incluem pessoas que não podem passar por uma operação bem -sucedida.Elaborando ainda mais, ele disse:-

“A identidade de gênero refere -se à experiência interna e individual de gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído ao nascimento, incluindo o sentido pessoal do corpo que pode envolver uma modificação ou funções corporais escolhidas porMeios médicos, cirúrgicos ou outros e outras expressões de gênero, incluindo roupas, fala e maneirismos.A identidade de gênero, portanto, refere-se à auto-identificação de um indivíduo como homem, mulher, transgênero ou outra categoria identificada. ”

6. Advertimento para o conceito de discriminação, ele afirmou:-

“A discriminação com base no“ sexo ”sob os artigos 15 e 16, portanto, inclui discriminação com base na identidade de gênero.A expressão "sexo" usada nos artigos 15 e 16 não se limita apenas ao sexo biológico de homens ou mulheres, mas pretendia incluir pessoas que se consideram não ser homem nem mulher ".

7. Lidando com a legalidade da identidade transgênero, Radhakrishnan, J. governou:-

“O gênero auto-identificado pode ser masculino ou feminino ou um terceiro gênero.Os hijras são identificados como pessoas de terceiro gênero e não são identificados como masculino ou feminino.A identidade de gênero, como já indicado, refere -se ao senso interno de uma pessoa de ser homem, mulher ou transgênero, por exemplo, hijras não se identificam como feminina por causa de sua falta de genitália feminina ou falta de capacidade reprodutiva.Essa distinção os faz separar dos sexos masculinos e femininos e eles não se consideram homem nem mulher, mas um "terceiro gênero" ".

8. Sikri, J., em sua opinião concorrente, morando sobre os direitos dos transgêneros, estabeleceu que a identificação de gênero é um componente essencial necessário para desfrutar dos direitos civis da comunidade.É apenas com esse reconhecimento que muitos direitos atribuídos ao reconhecimento sexual como "terceiro gênero" estariam disponíveis para a referida comunidade de mais significativamente.O direito de votar, o direito de possuir propriedades, o direito de se casar, o direito de reivindicar uma identidade formal através de um passaporte e um cartão de ração, uma carteira de motorista, o direito à educação, emprego, saúde e assim por diante.Enfatizando o aspecto dos direitos humanos, ele observou:-

“... parece não haver razão para que um transgênero deve ser negado a direitos humanos básicos, que inclui direito à vida e liberdade com dignidade, direito à privacidade e liberdade de expressão, direito à educação e empoderamento, certo contra a violência, contra a exploração e a exploração econtra a discriminação.A Constituição cumpriu seu dever de fornecer direitos aos transgêneros.Agora é hora de reconhecermos isso e estender e interpretar a Constituição de tal maneira para garantir uma vida digna para pessoas trans.Tudo isso pode ser alcançado se o início for feito com o reconhecimento do TG como terceiro gênero. ”

O julgamento acima mencionado, como é manifesto, se concentra na "identidade de gênero" inalienável e se conecta corretamente aos direitos humanos e com o direito constitucionalmente garantido à vida e à liberdade com dignidade.Ele enfatiza o reconhecimento judicial de direitos como um componente inextricável do artigo 21 da Constituição e diminui qualquer discriminação, pois isso ofenderia o artigo 14, o "fon juris" de nossa Constituição.

9. Deve -se ter em mente que a busca pela identidade como um ideal humano básico reinou a mente de todo indivíduo em muitas esferas como sucesso, fama, proezas econômicas, afirmação política, status de celebridade e superioridade social, etc. Mas pesquisarPara a identidade, a fim de ter espaço apropriado em direito, sem estigmas e sem medo devem ter a liberdade de expressão sobre o seu ser, que está profundamente associado ao conceito constitucional de "identidade com dignidade".Quando falamos sobre a identidade do espectro constitucional, não pode ser singularmente alojado por pombos para a orientação de alguém que pode estar associada ao seu nascimento e aos sentimentos que ele/ela desenvolve quando cresce.Uma percepção tão estreita pode inicialmente soar para subservar o objetivo da justiça, mas em um escrutínio estudado, logo se percebe que o reconhecimento limitado mantém a escolha individual afastada.A questão que deve ser colocada aqui é se a orientação sexual deve ser protegida ou tanto a orientação quanto a escolha devem ser aceitas desde que o exercício desses direitos por um indivíduo não afete a escolha de outra pessoa ou, para colocá -la sucinta,tem o consentimento do outro em que a dignidade de ambos é mantida e a privacidade, como uma faceta seminal do artigo 21, não é amassada.No centro do conceito de identidade, reside a autodeterminação,Realização das suas próprias habilidades visualizando as oportunidades e a rejeição de visões externas com uma consciência clara que está de acordo com as normas e valores ou princípios constitucionais que são, para colocar em uma cápsula, “constitucionalmenteadmissível".Enquanto for lícito, alguém tem o direito de determinar e seguir seu padrão de vida.E é aí que a distinção entre moralidade constitucional e moralidade social ou ética assume um pódio distinto, um objetivo diferente.Não reconhecimento no sentido mais completo e negação de expressão de escolha por uma provisão penal estatutária e doação de selo de aprovação por um banco de dois juízes deste Tribunal para a referida disposição penal, ou seja, seção 377 do Código Penal Indiano,Em Suresh Kumar Koushal e outra v. Fundação Naz e outros (2014) 1 SCC 1 derrubando o julgamento do Supremo Tribunal de Délhi na Fundação Nazz v. Governo da NCT de Delhi e outros (2009) 111 DRJ 1, está a questão central envolvidana presente controvérsia.

B. a referência

10. A petição por escrito (criminal) nº 76 de 2016 foi apresentada para declarar "direito à sexualidade", "direito à autonomia sexual" e "direito à escolha de um parceiro sexual" de fazer parte do direito à vida garantida no artigo 21da Constituição da Índia e posteriormente declarar a seção 377 do Código Penal Indiano (para "IPC") como inconstitucional.Quando a referida petição foi listada antes de umtrês juízesBanco em 08.01.2018, o tribunal se referiu a umdois juízesDecisão de bancada proferida em Suresh Koushal (supra) em que este Tribunal anulou a decisão proferida pelo banco de divisão do Tribunal Superior de Délhi na Fundação Naz(supra) .itfoi submetido pelo Sr. Arvind Datar, aprendeu conselheiro sênior que compareceu aos peticionários por escrito, na referida ocasião em que odois juízesO banco em Suresh Koushal (supra) havia sido guiado pela moralidade social apoiada na percepção majoritária, enquanto a questão, na verdade, precisava ser debatida no cenário da moralidade constitucional.Também foi avançada uma alegação de que a interpretação colocada em Suresh Kumar (supra) no artigo 21 da Constituição é extremamente estreita e, de fato, o Tribunal foi basicamente guiado pelo artigo 14 da Constituição.A dependência foi depositada no pronunciamento no caso de Nalsa, em que este Tribunal enfatizou sobre “identidade de gênero e sexualOrientação ”.ATENÇÃOdeste Tribunal também foi convidado para umnove juízesDecisão de bancada em K.S.Puttaswamy e outra união da Índia eOutros (2017) 10 SCC 1em que a maioria, falando através de Chandrachud, J., opinou que a orientação sexual é um componente essencial dos direitos garantidos pela Constituição que não é formulada em favor ou aceitação majoritária.Kaul, J, em sua opinião concorrente, se referiu à decisão em Mosley v. News Group NewspapersLtd. (2008) EWHC 1777 (QB)destacar que a ênfase da liberdade do indivíduo de conduzir sua vida sexual e relacionamentos pessoais como ele deseja, sujeita às exceções permitidas, compensa o interesse público.

11.A submissão adicional que foi avançada pelo Sr. Datar foi que a privacidade do indivíduo foi colocado em um pedestal e orientação sexual tão alta tendo sido enfatizado no caso Nalsa, a seção 377 IPC não pode ser interpretada como uma restrição razoável, pois isso teria opotencialidade para destruir a autonomia individual e a orientação sexual.É um princípio aceito de interpretação dos estatutos que uma disposição não se torna inconstitucional apenas porque pode haver abuso do mesmo.Da mesma forma, embora uma disposição no livro de estatutos não seja invocada em muitas ocasiões, mas não caia na esfera da doutrina de Desuetude.No entanto, o caso de Suresh Koushal foi guiado pela doutrina de Desuetude acima mencionada.

12.Apreciando os referidos envios, oBanco de três juízes declarou que:-

“Certoutros aspectos precisam ser observados.A Seção 377 IPC usa a fraseologia "relações carnas contra a ordem da natureza".A determinação da ordem da natureza não é um fenômeno constante.A moralidade social também muda de idade para idade.A lei lida com a vida e, portanto, a mudança ocorre.A moralidade que o público percebe, a Constituição não pode conceber.A autonomia individual e também a orientação individual não podem ser atrofiados, a menos que a restrição seja considerada razoável para ceder à moralidade doConstituição.O queé natural para um pode não ser natural para o outro, mas a referida orientação e escolha natural não podem atravessar os limites da lei e, como os limites da lei, não podem adulter ou reduzir a direita inerente incorporada em um indivíduo nos termos do artigo 21 da Constituição.Uma seção de pessoas ou indivíduos que exerce sua escolha nunca deve permanecer em estado de medo.Quando dizemos isso, podemos não termos declarado que não deve haver medo da lei porque o medo da lei constrói a sociedade civilizada.Mas essa lei deve ter a aceitabilidade dos parâmetros constitucionais.Esse é o decominanteteste.

Istoé necessário observar que, no decorrer de uma consulta que está sendo feita e o Sr. Datar afirmou de maneira muito justa que ele não pretende desafiar a parte da seção 377, que se refere à relação carnal com os animais e que separam, ele limita a atos de consentimentoentre dois adultos.No que diz respeito ao primeiro aspecto, isso está absolutamente além do debate.No que diz respeito ao segundo aspecto, isso precisa ser debatido.O consentimento entre dois adultos deve ser o primáriocondição prévia.Caso contrário, as crianças se tornariam presas, e a proteção das crianças em todas as esferas deve ser guardada e protegida.Tomando todos os APSects de maneira cumulativa, somos da opinião, a decisão no caso de Suresh Kumar Koushal (supra) exigereconsideração."

O banco de três juízes expressou a opinião de que as questões levantadas devem ser respondidas por um banco maior e, portanto, encaminhou o assunto ao banco maior.Foi assim que o assunto foi colocado diante de nós.

C. Submissões em nome dos peticionários

13. Ouvimos o Sr. Mukul Rohatgi, aprendido, conselheiro sênior assistido pelo Sr. Saurabh Kirpal, aprendeu o advogado que compareceu aos peticionários em petição por escrito (criminal) nº 76 de 2016, Jayna Kothari, conselheira aprendida do peticionário em Writ.Petição (Civil) No. 572 de 2016, o Sr. Arvind P. Datar, aprendeu conselheiro sênior do peticionário em petição por escrito (criminal) nº 88 de 2018, o Sr. Anand Grover, aprendeu conselheiro sênior dos peticionários em petição por escrito (Criminal) nºs 100 de 2018 e 101 de 2018 e o Dr. Menaka Guruswamy, aprendeu consultor do peticionário em petição por escrito (criminal) nº 121 de 2018. Também ouvimos o Sr. Ashok Desai, o Sr. Chander Uday Singh, Sr.Divan Shyam e o Sr. Krishnan Venugopal, conselheiro sênior aprendido que compareceu a vários intervenientes no assunto.Uma compilação de envios por escrito foi arquivada pelos peticionários e também pelos intervenientes.

14. Ouvimos o Sr. Tushar Mehta, aprendemos um advogado geral adicional da União da Índia, o Sr. K. Radhakrishnan, aprendeu conselheiro sênior que apareceu no pedido interlocutório nº 94284 de 2018 em petição por escrito (criminal) nº 76 de 2016,O Sr. Mahesh Jethmalani, aprendeu consultor sênior que compareceu ao pedido interlocutório nº 91147 na petição por escrito (criminal) nº 76 de 2016, Sr. Soumya Chakraborty, consultor sênior aprendeu que apareceu no pedido de interlocutório nº 94348 de 2018 em petição por escrito (criminal)No. 76 de 2016, o Sr. Manoj V. George, aprendeu advogado que compareceu à Aliança Apostólica das Igrejas e do Conselho Cristão Utkal e ao Dr. Harshvir Pratap Sharma, aprendeu o advogado que apareceu no pedido interlocutório nº 93411 de 2018 em petição por escrito (criminal) no.76 de 2016.

15. É submetido em nome dos peticionários e dos intervenientes que a hom*ossexualidade, a bissexualidade e outras orientações sexuais são igualmente naturais e refletem a expressão de escolha e inclinação fundada no consentimento de duas pessoas que são elegíveis na lei para expressar esse consentimento e éNem uma doença física e mental, mas são variações naturais de expressão e processo de pensamento livre e torná -lo uma ofensa criminal é ofensiva dos princípios bem estabelecidos relativos à dignidade individual e autonomia decisiva inerentes à personalidade de uma pessoa, uma grandeDesconforto à identidade de gênero, destruição do direito à privacidade, que é uma faceta central do artigo 21 da Constituição, desagradável à idéia altamente estimada de liberdade e um trauma na concepção de expressão do desejo biológico que gira em torno do padrão de mosaico deverdadeira manifestação deidentidade.QueAlém, a frase “ordem da natureza” é limitada ao conceito procriador que pode ter sido concebido como natural por uma abordagem conservadora sistêmica e essas limitações não tomam nota de características inatas ou orientações desenvolvidas ou, nesse assunto, atos consensuais querelacionar -se com respostas à série de livre exercício de afirmações do seu corpoautonomia.Istoé ainda argumentado que seu crescimento da personalidade, relacionando a construção de empreendimentos para entrar em umLive-InO relacionamento ou para formar uma associação com um senso de semelhança tornou -se uma miragem e os desejos essenciais são aleijados, o que viola o artigo 19 (1) (a) da Constituição.É solicitado que a Associação Psicológica Americana tenha opinado que a orientação sexual é uma condição e atração naturais para o mesmo sexo ou sexo oposto, são naturalmente iguais, a única diferença é que a mesma atração sexual surge em números muito menores.

16.Os peticionários destacaram que os direitos da comunidade de lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros (LGBT), que compreendem7-8%Do total da população indiana, precisa ser reconhecida e protegida, pois a orientação sexual é uma faceta integral e inata da identidade de cada indivíduo.Uma pessoa pertencente à referida comunidade não se torna um alienígena ao conceito de indivíduo e seu individualismo não pode ser visto com um estigma.O impacto da orientação sexual na vida de um indivíduo não se limita às suas vidas íntimas, mas também afeta sua família, profissional, social e educacionalvida.ComoDe acordo com os peticionários, esses indivíduos (minorias sexuais nas sociedades) precisam de proteção mais do que os heterossexuais, a fim de permitir que eles atinjam todo o seu potencial e vivam livremente sem medo, apreensão ou apreensão de tal maneira que não sejam discriminados pelosociedade de maneira aberta ou insidiosamente ou pelo estado de várias maneiras em questões como emprego, escolha de parceiro, direitos testamentários, segurabilidade, tratamento médico em hospitais e outros direitos semelhantes decorrentes deLive-InRelacionamentos que, após a decisão em Indra Sarma v. V.K.V.Wire (2013) 15 SCC 755,é reconhecido mesmo pela “proteção das mulheres da Lei da Violência Doméstica, 2005” para vários tipos deLive-Inrelacionamentos.A mesma proteção, de acordo com os peticionários, deve ser concedida a relacionamentos do mesmo sexo.

17.É solicitado pelos conselhos instruídos para os peticionários que os indivíduos pertencentes ao grupo LGBT sofrem discriminação e abuso ao longo de suas vidas devido à existência da seção 377 IPC, o que não passa de uma manifestação de uma mentalidade de valores sociais prevalecentes durante a era vitoriana em queAs atividades sexuais foram consideradas principalmente para procriação.A referida comunidade permanece em constante estado de medo, que não é propício para o seu crescimento.Alega -se que eles sofrem nas mãos da lei e também são privados dos direitos dos cidadãos que são protegidos pela Constituição.A lei deveria tê -los tratado como vítimas naturais e sensibilizado a sociedade em relação à sua situação e enfatizou essa vitimização; no entanto, o inverso está sendo feito devido ao qual um senso de afastamento e alienação se desenvolveu e continua a prevalecer entre os membros pertencentes ao grupo LGBT.A alienação obrigatória devido ao estigma e ameaça é contrária ao princípio fundamental da liberdade.

18.Os peticionários se referiram à decisão deste Tribunal no caso de Nalsa, em que os transgêneros foram reconhecidos como um terceiro gênero, além de homens e mulheres e receberam certos direitos.No entanto, tendo em vista a existência da seção 377 no IPC, as atividades consensuais entre os transgêneros continuariam constituindo uma ofensa.Inspirando -se no caso Nalsa, os peticionários afirmam que os direitos do grupo LGBT não são totalmente realizados e permanecem cidadãos incompletos porque sua expressão em relação à sexualidade não pode ser pronunciada devido à criminalidade ligada aos atos sexuais entre essas pessoasque merece ser dado um enterro e, portanto, os direitos da comunidade LGBT também precisam de igual, se não mais, constitucionalproteção.De acordo,Os peticionários são da opinião de que a seção 377 do IPC pode ser lida como a comunidade LGBT, a fim de limitá -la apenas à ofensa de bestialidade enão consensualAtos em vista do fato de que, com a entrada em vigor da Lei da Lei Penal (Emenda), 2013 e a proteção das crianças contra crimes sexuais, 2012 (Lei POCSO), o escopo de agressão sexual foi ampliado para incluir nãoPeno-vagin*lagressão sexual e também criminalizarnão consensualAtos sexuais entre crianças preenchendo lacunas importantes na lei que rege a violência sexual na Índia.

19.Os peticionários também alegaram que a seção 377, apesar de ser umpré-constitucionalLaw, foi mantida após a constituição que entra em vigor em virtude do artigo 372 da Constituição, mas deve -se notar que a presunção de constitucionalidade é apenas uma carga probatória inicialmente sobre a pessoa que procura desafiar os vires de um estatuto e uma vez qualquer violaçãoDos direitos fundamentais ou classificação suspeita, é mostrada prima facie, então essa presunção não tem papel.No caso em questão, os peticionários enfrentam uma violação de seus direitos fundamentais em uma extensão que é manifestamente clara e é uma violação que atinge a própria raiz ou substrato de sua existência.A discriminação sofreu nas mãos da maioria, o ataque à sua dignidade e invasão sobre o direito à privacidade é comprovadamente visível e permeia todos os cantos e cantos da sociedade.

20.É o argumento dos peticionários que a Seção 377, se mantida em sua forma atual, envolveria a violação de, não uma, mas vários direitos fundamentais dos LGBTs, a saber, direito à privacidade, direito à dignidade, igualdade, liberdade e direitoà liberdade de expressão.Os peticionários afirmam que a orientação sexual que é um corolário natural da identidade de gênero é protegido pelo artigo 21 da Constituição e qualquer discriminação concedida à comunidade LGBT com base na orientação sexual contrariando o mandato previsto sob a Constituição e o referidoA visão também obteve aprovação deste Tribunal no caso NALSA.

21.Os peticionários também confiaram na vista em K.S.Puttaswamy (supra) para promover seu argumento de que a orientação sexual também é um atributo essencial da privacidade.Portanto, a proteção da orientação sexual e do direito à privacidade de um indivíduo é extremamente importante, pois sem o desfrute desses direitos básicos e fundamentais, a identidade individual pode perder significado, uma sensação de apreensão pode assumir e sua existência seria reduzida a merosobrevivência.Além disso, é solicitado que a orientação e a privacidade sexuais estejam no centro dos direitos fundamentais que são garantidos sob os artigos 14, 19 e 21 da Constituição e à luz da decisão em Puttaswamy (supra), tornou -se imperativo que a seção 377ser derrubado.Alega -se que o direito à privacidade tem que tomar dentro de seu âmbito e varrer o direito de cada indivíduo, incluindo LGBTs, para tomar decisões conforme sua escolha sem o medo de que possam ser submetidos a humilhação ou evitados pela sociedade meramente por causa deuma certa escolha ou maneira de viver.

22.Tendo analisado com veemência de que a orientação sexual é uma faceta importante do direito à privacidade que foi elevada ao pedestal de um direito querido, o consultor instruído para os peticionários propuseram vigorosamente essa autonomia sexual e o direito de escolher um parceiro da escolha de alguémé um aspecto inerente ao direito à vida e ao direito à autonomia.Em prol da referida visão, eles confiaram nas autoridades de Shakti Vahini v. Union of India eOutros (2018) 7 SCC 192e Jahan V.AskanK.M.AIR 2018 SC 1933Em que se reconheceu claramente que o exercício de escolha de um indivíduo na escolha de um parceiro é uma característica da dignidade e, portanto, é protegida nos artigos 19 e 21 da Constituição.

23.Segundo os peticionários, não há diferença entre pessoas que desafiam convenções sociais a entrarInter-religioso e inter-CAsos casamentos e aqueles que escolhem um parceiro do mesmo sexo no sentido de que a sociedade pode desaprovarentre castas ou inter-religiososCasamentos dos EUA, mas este Tribunal é para cumprir os direitos constitucionais.Da mesma forma, de acordo com os peticionários, mesmo que haja desaprovação pela maioria da orientação sexual ou exercício de escolha pelas pessoas LGBT, o Tribunal como o árbitro final dos direitos constitucionais, deve desconsiderar a moralidade social e defender e proteger a moralidade constitucional quefoi advertido por este Tribunal em vários casos, incluindo Manoj Narula v. Union ofÍndia (2014) 9 SCC 1,pois essa é a regra de governo.Argumenta -se que o Supremo Tribunal de Délhi na Fundação Naz (supra) se referiu e analisou o conceito de moralidade constitucional e finalmente derrubou a seção 377 IPC, afirmando claramente que a relação carnal entre hom*ossexuais e heterossexuais com consentimento não pode ser uma ofensa.

24.As pessoas LGBT não podem, de acordo com os peticionários, ser penalizadas simplesmente por escolher um parceiro do mesmo sexo, para a garantia constitucional de escolha de parceiro se estende também às pessoas LGBT.O consultor instruído dos peticionários e dos intervenientes de apoio afirmaram que a orientação sexual, sendo uma faceta inata da identidade individual, está protegida sob o direito à dignidade.Para reforçar o referido argumento, a dependência de Francis Coralie Mullin v. Administrador, Território da União de Delhi eOutros (1981) 1 SCC 608e causa comum (uma sociedade registrada) v. União da Índia eOutro (2018) 5 SCC 1em que se sustentou que o direito à vida e à liberdade, conforme previsto nos termos do artigo 21, não tem sentido, a menos que englobe em sua esfera dignidade individual e direito à dignidade incluem o direito de carregar as funções e atividades que constituiriam a expressão significativa do humanoauto.

25. Submete -se que a Seção 377 é um anátema para o conceito de fraternidade, consagrado no preâmbulo de nossa Constituição e a Constituição indiana exige que devemos promover a fraternidade entre os cidadãos Sans, que a unidade permanecerá um sonho distante.

26.Os peticionários alegaram ainda que a seção 377 é violadora do artigo 14 da Constituição, pois a referida seção é vaga no sentido de que a relação carnal contra a ordem da natureza não é definida na seção nem no IPC ou, nesse assunto, qualquer qualqueroutra lei.Existe, de acordo com os peticionários, nenhuma diferença inteligível ou classificação razoável entre sexo natural e não natural, desde que seja consensual em vista da decisão deste Tribunal em Anuj Garg e outros v. Hotel Association of India eOutros (2008) 3 SCC 1que estabelece o princípio de que a classificação que pode ter sido tratada como válida no momento de sua adoção pode deixar de ser assim por mudança de normas sociais.

27.A Seção 377, como argumentado pelos peticionários, é manifestamente arbitrário eOver-BroadE para o referido propósito, imensa inspiração foi extraída dos princípios declarados em Shayara Bano v. União da Índia eOutros (2017) 9 SCC 1, por tornar o relacionamento consensual um crime com o argumento de que é contra a ordem da natureza sofre de arbitrariedade manifesta no ponto de apoio.

28.É o caso dos peticionários que a seção 377 viola o artigo 15 da Constituição, pois há discriminação inerente a ela com base no sexo do parceiro sexual de uma pessoa, como nos termos da seção 376 (c) a (e), uma pessoa pode ser processada poratos feitos com um parceiro sexual oposto sem o seu consentimento, enquanto os mesmos atos se forem feitos com umO mesmo sexoO parceiro é criminalizado, mesmo que o parceiro consente.Os peticionários chamaram a atenção deste Tribunal para o Comitê de Alterações da Justiça J.S Verma para o direito penal que observou que o 'sexo' que ocorre no artigo 15 inclui orientação sexual e, assim, conforme os peticionários, a seção 377 também é violadora do artigo15 da Constituição sobre esta contagem.

29.Argumenta -se com astúcia de que a Seção 377 tem um efeito assustador no artigo 19 (1) (a) da Constituição que protege o direito fundamental da liberdade de expressão, incluindo o das pessoas LGBT de expressar sua identidade e orientação sexual, através da fala, escolhade parceiro romântico/sexual, expressão de desejo romântico/sexual, reconhecimento de relacionamentos ou qualquer outro meio e que a Seção 377 constitui uma exceção irracional e, portanto, não é coberta pelo artigo 19 (2) da Constituição.Para apoiar a referida posição, a dependência é depositada na decisão em S. Khushboo v. Kanniammal eoutro (2010) 5 SCC 600em que foi considerado que a lei não deve ser usada de tal maneira que tenha um efeito assustador na liberdade de expressão e expressão.Além disso, a visão no caso Nalsa também foi fortemente pressionada em serviço para enfatizar que a referida decisão explica claramente que o direito do Artigo 19 (1) (a) inclui o direito de uma expressão de seuauto-identificadoGênero que pode ser expresso através de palavras, ação, comportamento ou qualquer outra forma.

30.Os peticionários também alegaram que a Seção 377 viola os direitos das pessoas LGBT nos termos do artigo 19 (1) (c) e nega -lhes o direito de formar associações.Da mesma forma, essas pessoas hesitam em registrar empresas para fornecer benefícios às minorias sexuais devido ao medo de ação estatal e estigma social.Além disso, uma condenação sob a seção 377 IPC torna as pessoas inelegíveis para nomeação como diretor de uma empresa.

31.É afirmado que a seção 377 IPC, criando uma mancha de criminalidade, priva as pessoas LGBT de seu direito à reputação, que é uma faceta do direito à vida e liberdade de um cidadão nos termos do artigo 21 da Constituição, conforme observado por este Tribunal emKishore Samrite v. State of U.P.eOutros (2013) 2 SCC 398e Umesh Kumar v. Estado de Andhra Pradesh eOutro (2013) 10 SCC 591No sentido de que a reputação é um elemento de segurança pessoal e protegida pela Constituição com o direito de desfrutar da vida e da liberdade.Este direito, de acordo com os peticionários, está sendo negado às pessoas LGBT por causa da Seção 377 IPC, pois as torna apreensivas falar abertamente sobre sua orientação sexual e as torna vulneráveis ​​à extorsão, chantagem e negação de máquinas de estado para proteção ou paraApreciação de outros direitos e comodidades e, em certas ocasiões, os outros direitos concomitantes são afetados.

32.Os peticionários avançaram seu argumento de que a seção 377 IPC impede a capacidade dos LGBTs de realizar o direito de abrigo constitucionalmente garantido.Para ilustrar o mesmo, os peticionários chamaram a atenção do Tribunal para o fato de que os LGBTs buscam assistência de recursos privados, como Recursos de Assistência Habitacional Gay (Ghar), a fim de acessar abrigo seguro e adequado e isso é uma indicação de que os membros deEsta comunidade precisa de cuidados imediatos e proteção do estado.

33.A decisão em Suresh Koushal (supra), de acordo com os peticionários, está por incuriam, pois a visão observada nele não conseguiu levar em consideração a emenda à seção 375 IPC, que tornou a relação sexual 'carnal sexual contra a ordem da natureza' entre o homem emulher como permitida.A Seção 377, por outro lado, continuou a renderizar relações carnais do mesmo sexo como ofensa, mesmo que seja consensual.Além disso, os peticionários atacaram a decisão deste Tribunal no caso de Suresh Koushal, alegando que a visão da referida decisão sobre classificação é contrária ao 'teste de impacto ou efeito', para o resultado, na eventualidade final, leva à discriminação.Assim, os peticionários alegaram que, após Puttaswamy (supra), a visão em Suresh Koushal (supra) precisa ser anulada e o teste adequado seria se a seção 377 IPC pode ser promulgada pelo Parlamento hoje após as decisões deste Tribunal em Nalsa(supra) e puttaswamy (supra) e outras autoridades que dão imensa ênfase na escolha individual.

34.Além disso, afirma -se que as pessoas LGBT são privadas de seus direitos devido à presença da seção 377, pois temem a acusação e a perseguição ao revelar suas identidades sexuais e, portanto, essa classe de pessoas nunca se aproximou deste Tribunal como peticionários, mas sempre se confundiramSobre seus professores, pais, profissionais de saúde mental e outras organizações, como ONGs, para falar em seu nome.É instado que os recorrentes de Suresh Koushal (supra) levaram este Tribunal a supor que as pessoas LGBT constituem apenas uma fração minúscula, enquanto a maioria dos estudos indica que eles constituem pelo menos7-8% da população e que, além, os direitos não são determinados com base na porcentagem de população, mas em um exame real da existência de direito e negação do mesmo.É a posição dos peticionários que a percepção ou visão majoritária não pode ser o fator orientador para sustentar a constitucionalidade de uma disposição ou declarar uma disposição como inconstitucional.

D. envios em nome dos entrevistados e de outros intervenientes

35. O entrevistado, Union of India, tem depoimento vide de 11 de julho de 2018, afirmou que o assunto em questão foi encaminhado a um banco de constituição para decidir se a lei estabelecida em Suresh Koushal (supra) está correta ou nãoE a única pergunta referida a este banco é a questão da validade constitucional de criminalizar os atos consensuais de adultos em particular na seção 377 IPC.

36.Além disso, o sindicato alegou que, na medida em que a validade constitucional da seção 377 IPC, na medida em que se aplica a 'atos consensuais de adultos em particular', está preocupado, o entrevistado deixa o mesmo à sabedoria deste Tribunal.

37.O entrevistado também sustentou que, no evento, a seção 377 IPC, na medida em que 'atos consensuais de adultos em privado' são declarados inconstitucionais, outras questões ou direitos auxiliares que não foram encaminhados a este banco para adjudicação não podem ser tratados por este bancoComo nesse caso, a União da Índia expressa o desejo de registrar uma declaração detalhada em resposta, para consideração de outras questões e direitos teriam ramificações de longo alcance e ampla em várias outras leis e também terão consequências que não são contempladas na referência nemnecessário para ser respondido por este banco de honra.

38.O entrevistado afirmou que permitir que qualquer outra questão (exceto a validade constitucional da Seção 377 IPC) seja discutida e adjudicando o mesmo sem dar uma oportunidade à União da Índia para apresentar uma declaração de contra -declaração pode não ser do interesse da justiça eseria violador dos princípios da justiça natural.

39.Outro conjunto de envios por escrito foi apresentado por Shri K. Radhakrishnan, conselheiro sênior, em nome deO-NGO interveniente,Confie em ministérios de Deus.O referido interveniente afirmou que as observações deste Tribunal em Puttaswamy (supra), particularmente no parágrafo 146, virtualmentepreenchere impedir a ONG acima mencionada de levantar alegações substanciais no sentido de que não há direito não senalizado e desenfreado à privacidade e o referido direito não pode ser abusado.Além disso, o interveniente sustentou que não há liberdade pessoal para abusar dos órgãos de alguém e que os atos ofensivos proibidos pela Seção 377 IPC são cometidos abusando dos órgãos.Tais atos, de acordo com o interveniente, são indignos e depreciativos ao conceito constitucional de dignidade e, se qualquer infração for causada ao conceito de dignidade, equivaleria a imoralidade constitucional e constitucional.

40.É também o caso dos intervenientes que questões referentes aos direitos constitucionais e outros direitos legais da comunidade de transgêneros, sua identidade de gênero e orientação sexual foram exaustivamente considerados à luz das várias disposições da Constituição e, portanto, relevos foramconcedido por este Tribunal em Nalsa (supra).Alega -se pelo interveniente que nenhum relevo adicional pode ser concedido a eles e as orações feitas por eles são apenas abusar de privacidade e liberdade pessoal, transgredindo os conceitos de dignidade e moralidade pública.

41.De acordo com o interveniente, a seção 377 faz com que os atos estabelecidos nela puníveis, pois a seção 377 foi incorporada após a nota dos sistemas e princípios legais que prevaleceram na Índia antiga e agora em 2018, a referida seção é mais relevante legalmente, médica, moralmentee constitucionalmente.

42.Para ilustrar isso, o interveniente chamou a atenção deste Tribunal para W. Friedmann de 'Lei em uma sociedade em mudança', na qual ele observou que, para proibir um tipo de conduta que uma sociedade em particular considera digna de condenação por sanções criminais é profundamente influenciadaPelos valores que regem essa sociedade e ela, portanto, varia de um país para outro e um período da história para outro.

43.Além disso, foi argumentado pelos intervenientes que as pessoas que se entregam a atos sexuais não naturais que foram puníveis sob a seção 377 IPC são mais suscetíveis e vulneráveis ​​a contratar o HIV/AIDS e a porcentagem de prevalência de AIDS em hom*ossexuais é muito maior que os heterossexuais eque o direito à privacidade pode não ser estendido para permitir que as pessoas se entregam a ofensas não naturais e, assim, entre em contato com a AIDS.

44.É também o caso do interveniente que, se a seção 377 for declarada inconstitucional, o sistema familiar que é o baluarte da cultura social estará em frangalhos, a instituição do casamento será afetada de forma prejudicial e as atividades hom*ossexuais desenfreadas por dinheiro tentariam e corrompemjovens índios nesse comércio.

45.As submissões por escrito também foram arquivadas em nome do Sr. Suresh Kumar Koushal, interveniente, afirmando que o argumento dos peticionários de que atos consensuais de adultos em particular foram descriminalizados em muitas partes do mundo e, portanto, merece ser descriminalizadona Índia também não é bom por várias razões, como a herança política, econômica e cultural desses países é muito diferente da Índia, que é uma multicultural epaís multi-linguístico.

46.O interveniente sustentou que, como os direitos fundamentais não são absolutos, não há irracionalidade na seção 377 IPC e descriminalizar o mesmo seria ruim para todas as religiões praticadas no país e, ao decidir o âmbito e o escopo da moralidade constitucional, o artigo 25 tambémmerece ser considerado devido.

47.Outro pedido de intervenção, sendo I.A nº 91250 de 2018, foi arquivado e o mesmo foi permitido.Foi argumentado pelo referido interveniente que, na tentativa de que a Seção 377 seja derrubada, tornaria as vítimas reclamando de atos forçados cobertos pela seção existente 377 IPC Remediless, como a referida seção não apenas afeta a relação carnal contra a ordem denatureza entre dois adultos consentidos, mas também se aplica a não forçados a pênis não- relações sexuais vagin*is entre adultos.Isso, de acordo com o interveniente, seria contrário à decisão deste Tribunal em Iqbal Singh Marwah e outro v. Meenakshi Marwah e outro (2005) 4 SCC 370.

48.O candidato também afirmou que, no evento, atos de consentimento entre dois adultos do mesmo sexo são excluídos do âmbito da seção 377 IPC, então uma mulher casada seria retirada sob o IPC contra elabissexualmarido e seu parceiro masculino consentimento se entregando a qualquer atos sexuais.

49.O interveniente sugeriu que o suposto uso indevido da Seção 377 IPC, como destacado pelos peticionários, pode ser recregado adicionando uma explicação à seção 377 IPC definindo "pessoa prejudicada", que deve incluir apenasnão consentindoparceiro ou pessoa prejudicada ou esposa ou marido ou qualquer pessoa em seu nome nas linhas da Seção 198 (1) do Código de Processo Penal, 1973. Isso, de acordo com o requerente, reduziria qualquer queixa de mala apresentada pelas autoridades e vingativa ouPessoas travessa quando o ato se queixou de 'ato de consentimento' entre duas pessoas.Além disso, o requerente alegou que este Tribunal pode ter o prazer de identificar que os tribunais devem tomar conhecimento de uma ofensa sob a seção 377 IPC apenas em uma queixa feita por uma pessoa prejudicada.Essa abordagem, de acordo com o requerente, respeita inerentemente o consentimento e também protege da interferência e salva a privacidade e a dignidade de um indivíduo nos termos do artigo 21 da Constituição.

50.O requerente também sustentou que a constitucionalidade de qualquer legislação deve sempre ser presumida e, se houver alguma imprecisão na definição de qualquer seção, os tribunais precisam dar tal definição que avança o propósito da legislação e que os tribunais devem fazerTodo esforço para defender a validade constitucional de um estatuto, se isso exigir uma construção esticada em vista das decisões deste Tribunal em K.A.Abbas v. União da Índia eOutro (! 970) 2 SCC 780 e Rt.Rev. Mons.Mark Netto v. Estado de Kerala e outros (1979) 1 SCC 23.

51.O requerente, através de seu consultor instruído, o Sr. Harvinder Chowdhury, alega que, se o direito à privacidade, conforme reconhecido em Puttaswamy (supra), tiver permissão para todo o seu escopo e balanço, então isso descartaria o processo em todos os casos de sexo não natural consensual entre todosCasais, heterossexuais ou hom*ossexuais, e sem ter que se envolver na leitura, muito menos derrubando as disposições da seção 377 IPC em sua forma atual.Isso ocorre porque o estado não pode obrigar indivíduos que se envolvem em atos sexuais consensuais de testemunhar um contra o outro, pois envolve uma violação de privacidade, a menos que o consentimento em si esteja sob desafio e não se possa ser uma vítima consentida de um crime, desde que o consentimento seja legalmenteválido.

52.As submissões também foram avançadas em nome da Academia Raza, intervenientes, por meio de seu consultor instruído, Sr. R.R Kishore, que sustentou que a hom*ossexualidade é contra a ordem da natureza e a seção 377 proibe -a com razão.Proibição de relações carnas envolvendo penetração emnão sexualPartes do corpo não constituem discriminação como leis baseadas na realidade biológica nunca podem ser inconstitucionais, pois se um homem é tratado como um homem, uma mulher como mulher e transgênero como transgênero, não equivale a discriminação.

53.O requerente alegou que o objetivo do direito penal é proteger os cidadãos de algo que é prejudicial e, como a relação carnal entre duas pessoas é ofensiva e prejudicial, está bem dentro da jurisdição do Estado colocar restrições razoáveis ​​para proibir esse comportamento humano aberrante porOs meios de legislação, pois é dever do estado que as pessoas com conduta anormal são proibidas de prejudicar a vida, a saúde e a segurança da comunidade.Prazer irrestrito, e que também é de natureza lasciva, não é propícia para o crescimento de uma sociedade civilizada, como a gratificação excessiva precisa ser recortada e, portanto, a proibição de relações carnais, conforme definido na seção 377, o IPC não viola os direitos constitucionais deuma pessoa.

54.Outro pedido de intervenção, sendo o I.A nº 9341 de 2011, foi arquivado e permitido.O requerente, em suas submissões por escrito, depois de delinear o conceito de imoralidade, afirmou que a doutrina da arbitrariedade manifesta não se aplica ao presente caso, pois a lei não é manifestamente ou arbitrária, para a seção 377 criminaliza um ato irrespectivo de gêneroou orientação sexual das pessoas envolvidas.A aplicação universal da referida disposição sem qualquer viés de gênero é a pedra de toque da Parte III da Constituição e não é arbitrária, pois não há discriminação intencional ou irracional na disposição.

55.O requerente chamou a atenção deste Tribunal para o caso de Fazal Rab Choudhary v.Bihar (1982) 3 SCC 9em que este Tribunal considerou que a ofensa sob a seção 377 IPC implica perversidade sexual.Além disso, é o caso do requerente que não deve haver um transplante idêntico da ideologia ocidental em nosso país, que também tem sido uma questão de preocupação para este Tribunal em Jagmohan Singh v. Estado da U.P.(1973) 1 SCC 20

56.O requerente, depois de citar o caso de Estado de Gujarat v. Mirzapur Moti Kureshi Kassab Jamat eOutros (2005) 8 SCC 534, enfatizou o fato de que o interesse de um cidadão ou uma seção da sociedade, como é importante, é secundário ao interesse do país ou comunidade como um todo e, ao julgar a razoabilidade das restrições impostasSobre os direitos fundamentais, também deve ser dada a devida consideração aos princípios diretivos declarados na Parte IV.Em vista dessas submissões acima mencionadas, o requerente alegou que os direitos fundamentais podem não ser sobrecarregados e os princípios diretivos da política estatal que são fundamentais na governança do país não podem ser negligenciados, pois não são menos significativos do que o que é fundamental noVida de um indivíduo como realizado em Kesavananda Bharati v. Union of India (1973) 4 SCC 225

57.Outro pedido de intervenção, sendo I.A.76790 de 2018, foi arquivado pela Aliança Apostólica das Igrejas e pelo Conselho Cristão Utkal.Os candidatos alegaram que o Tribunal, ao interpretar a seção 377 IPC, deve ter em mente que pode haver situações em que o consentimento é obtido colocando uma pessoa com medo de morte ou ferida ou consentimento também pode ser obtido sob algum equívoco ou devido aInexidade da mente, intoxicação ou incapacidade de entender a natureza e as consequências dos atos proibidos pela Seção 377 IPC.

58.O requerente também avançou o argumento de que a seção 377 IPC em sua forma atual não viola o artigo 14 da Constituição, pois apenas define uma ofensa específica e sua punição e está bem dentro do poder do Estado para determinar quem deve ser considerado comoUma classe para fins de uma legislação e isso, de acordo com o requerente, é uma classificação razoável no contexto da seção 377 IPC.

59.Além disso, o requerente sustentou que a Seção 377 IPC não é violadora do artigo 15 da Constituição, pois o referido artigo proíbe a discriminação com base em apenas religião, raça, casta, sexo, local de nascimento ou qualquer um deles, mas não a orientação sexual.A palavra "orientação sexual", de acordo com o requerente, é estranha à nossa Constituição e o mesmo não pode ser importado dentro dela para testar a validade constitucional de uma disposição ou legislação.De acordo com o requerente, se a palavra "sexo" tiver que ser substituída por "orientação sexual", exigiria uma emenda constitucional.

60.É também o caso do candidato que os princípios de Yogyakarta que foram fortemente confiados pelos peticionários para reforçar sua posição têm santidade limitada, pois não representam um tratado internacional para a ligação dos partidos do estado e não há nãointergovernamentalmenteInstrumentos internacionais negociados ou tratados de direitos humanos acordados sobre a questão dos LGBTs.

61.Além disso, o requerente alegou que não há exigência de reconsiderar a decisão deste Tribunal em Suresh Koushal (supra), na qual se sustentou que há uma presunção de constitucionalidade de uma legislação e o Tribunal deve adotarautocontrolee assim abster -se de dar à luz à legislação judicial.Na visão do requerente, a sabedoria legislativa do Parlamento deve ser respeitada e deve ser deixada ao Parlamento para alterar o IPC da Seção 377, se desejado.

62.O requerente sustentou que, se as orações dos peticionários aqui são permitidas, isso equivaleria à legislação judicial, pois os tribunais não podem adicionar ou excluir palavras em um estatuto.Afirma -se que as palavras "consentimento" e/ou "sem consentimento" não são mencionadas na seção 377 IPC e, portanto, os tribunais não podem fazer uma distinção tão artificial.Para apoiar esse estande, o requerente confiou na decisão deste Tribunal em Sakshi v. Union of India eOutros (2004) 5 SCC 518onde foi observado que a atenção do tribunal deveria estar no que foi dito e também sobre o que não foi dito ao interpretar o estatuto e que seria errado e perigoso para o tribunal prosseguir substituindo algumas outras palavras em um estatutoComo está bem estabelecido que um estatuto decretando uma ofensa ou impondo uma penalidade deve ser estritamente interpretado.

63.O requerente também chamou a atenção deste Tribunal para a decisão na União da Índia e outro v. Deoki NandanAggarwal 1992 Supp.(1) SCC 323em que foi observado que o tribunal não pode reescrever, reformular oure-quadroA legislação pela boa razão de que não tem poder para legislar, pois o poder de legislar não foi conferido ao tribunal e, portanto, os tribunais não podem adicionar palavras a um estatuto ou ler palavras que não estão lá.Os tribunais devem decidir qual é a lei e não o que deveria ser.

64.É também o caso do requerente que a descriminalização da seção 377 IPC abrirá uma porta de inundação de questões sociais que o domínio legislativo não é capaz de acomodar, pois os casamentos do mesmo sexo se tornariam experimentos sociais com resultado imprevisível.

65.Além disso, é a alegação do requerente que a descriminalização da seção 377 IPC terá efeito em cascata nas leis existentes, como a Seção 32 (d) da Lei de Casamento e Divórcio de Parsi, 1936;Seção 27 (7) (1a) A da Lei de Casamento Especial de 1954, que permite que uma esposa apresente uma petição de divórcio ao Tribunal Distrital noterreno,-(i) que o marido dela, desde a solenização do casamento, é culpado de estupro, sodomia ou bestialidade;Seção 10 (2) da Lei de Divórcio Indiano, 1869 e Seção 13 (2) da Lei do Casamento Hindu, 1955.

E. decisões na Fundação Naz e Suresh Koushal

66. Agora, anunciaremos o que foi declarado pelo Tribunal Superior de Délhi na Fundação Naz e, posteriormente, anuncia para a base legal da decisão no caso de Suresh Koushal.O Tribunal Superior de Délhi adotou a opinião de que o artigo 15 da Constituição proíbe a discriminação por vários motivos enumerados, incluindo sexo.O Supremo Tribunal preferiu uma interpretação expansiva de "sexo", a fim de incluir a proibição de discriminação com base na "orientação sexual" e que a discriminação sexual não pode ser lida como se aplicando ao simplificador de gênero.A discriminação, de acordo com a visão do Tribunal Superior, com base na orientação sexual, está fundamentada em julgamentos estereotipados e na generalização sobre a conduta de ambos os sexo.

67. Outra faceta da Constituição indiana que o Supremo Tribunal delineou foi a de inclusão, pois a Constituição indiana reflete esse valor de inclusão profundamente arraigada na sociedade indiana e nutriu por várias gerações.O Supremo Tribunal disse categoricamente que aqueles que são percebidos pela maioria como desviantes ou diferentes não devem ser, nessa pontuação, excluídos ou ostracizados.Na visão do Supremo Tribunal, onde uma sociedade exibe inclusão e compreensão, as pessoas LGBT podem ter certeza de uma vida de dignidade e não discriminação.

68. Foi ainda mais opinado pelo Tribunal Superior que a Constituição não permite que nenhum direito penal estatutário seja mantido em cativeiro com os equívocos populares de quem são os LGBTs, pois não se pode esquecer que a discriminação é a antítese de igualdade e reconhecimento deA igualdade em seu sentido mais verdadeiro promoverá a dignidade de cada indivíduo.Além disso, o Supremo Tribunal adotou a opinião de que a moralidade social precisa sucumbir ao conceito de moralidade constitucional.

69. Com base nas razões acima mencionadas, o Supremo Tribunal declarou a seção 377 IPC violador dos artigos 14, 15 e 21 da Constituição, na medida em que criminaliza atos sexuais consensuais de adultos em particular, enquanto que para não consensual não consensual nãovaginoAl sexo e pênisSexo não-viginal envolvendo menores, o Supremo Tribunal decidiu que a Seção 377 IPC era válida.

70. O julgamento do Tribunal Superior de Délhi foi contestado em Suresh Koushal (supra), em que este Tribunal opinou que atos que se enquadram no âmbito da seção 377 IPC só podem ser determinados com referência à própria lei e às circunstâncias em que é executada.Embora seja uma opinião, o Tribunal considerou que a Seção 377 IPC se aplicaria, independentemente da idade e do consentimento, para a seção 377 IPC não criminaliza um povo ou identidade ou orientação em particular e apenas identifica certos atos que, quando comprometidos, constituiriam uma ofensa.Tal proibição, na opinião do tribunal em Suresh Koushal (supra), regula a conduta sexual, independentemente da identidade e orientação de gênero.

71. O Tribunal observou ainda que aqueles que se entregam à relação carnal no curso comum e aqueles que se entregam à relação carnal contra a ordem da natureza constituem diferentes classes e as pessoas que caem na última categoria não podem reivindicar que a seção 377 IPC sofra do víciode arbitrariedade e classificação irracional.O Tribunal observou ainda que, ao ler a seção 377 do Código Penal Indiano, não se pode esquecer que apenas uma fração minúscula da população do país constitui lésbicas, gays, bissexuais ou transgêneros e, nos últimos 150 anos, menos de 200 pessoas têmfoi processado sob a seção 377 do Código Penal Indiano, que não pode, portanto, ser uma base sólida para declarar a seção 377 IPC Ultra vires as disposições dos artigos 14, 15 e 21 da Constituição.

72. A submissão avançou pelos entrevistados no sentido de que a disposição havia se tornado uma ferramenta perniciosa para perpetrar assédio, chantagem e tortura naqueles que pertencem à comunidade LGBT foram repelidos ao afirmar que esse tratamento não é exigido pela seção nem conduzido porEle e o mero fato de que a seção é mal utilizada pelas autoridades policiais e outras pessoas não é um reflexo dos vires da seção, embora possa ser um fator relevante para o legislativo considerar ao julgar a desejabilidade de alterar a seção 377 do penal indiano do ÍndiaCódigo.

F. Outros pronunciamentos judiciais na seção 377 IPC

73. Atualmente, podemos nos referir a alguns dos julgamentos e as opiniões contadas nele por este Tribunal, bem como pelos tribunais superiores da seção 377 IPC, a fim de ter uma perspectiva holística.

74. Ao interpretar a referida disposição, os tribunais sustentaram que a disposição estipula certos atos que, quando comprometidos, constituiriam uma ofensa criminal.Na Fundação Childline India e outra v. Allan John Waters e outros (2011) 6 SCC 261 O tribunal estava lidando com a relação carnal contra a ordem da natureza quando o material registrado mostrou que os nºs acusados ​​2 e 3 costumavam fazer sexo efellati* COM PWS 1 e 4. O TRIBUNAL OPENDOU QUE Os ingredientes da Seção 377 IPC foram comprovados e, portanto, restaurou a condenação e sentença de prisão rigorosa de 6 anos e confirmou a imposição de multa.Em Fazal Rab Choudhary (supra), embora o Tribunal tenha condenado o acusado sob a seção 377 IPC, mas tomou nota da ausência de qualquer força na Comissão da Lei.O Tribunal também levou em consideração as noções predominantes da sociedade permissiva e o fato de que a hom*ossexualidade foi legalizada em alguns países.Em vista do mesmo, o tribunal reduziu a sentença de 3 anos imposta ao acusado a 6 meses, opinando que os aspectos acima mencionados também devem ser mantidos em vista, pois têm uma influência sobre a questão do ataque e do quantum de sentença.

75. Pode ser feita uma referência ao Khanu v. Imperador Air 1925 Sind 286, que também foi mencionado no caso de Suresh Koushal.Consideramos apropriado reproduzir uma parte da decisão de Khanu de entender como os tribunais da Índia haviam entendido a palavra "relação carnal contra a ordem da natureza".A passagem referida lê assim:-

“O ponto principal neste caso é: se o acusado (que é claramente culpado de ter cometido o pecado de Gomorrah coitus por os) com uma certa criança, o cúmplice inocente de sua abominação, cometeu uma ofensa sob a seção 377 deo código penal.

A Seção 377 pune certas pessoas que têm relações carnais contra a ordem da natureza com os seres humanos entre outros.O ato aqui está cometendo uma das relações sexuais?Nesse caso, é claramente contra a ordem da natureza, porque o objeto natural da relação carnal é que deve haver a possibilidade de concepção de seres humanos que, no caso de coito, por OS, é impossível.A relação sexual pode ser definida como ação frequente mútua pelos membros da organização independente.Relações comerciais [posteriormente são referidas;ênfase é feita na reciprocidade].

Por uma metáfora, a palavra relações como a palavra comércio é aplicada às relações dos sexos.Aqui também há a visita temporária de um organismo por um membro de outra organização, para certos objetos claramente definidos e limitados.O objetivo principal da organização visitante é obter euforia por meio de um detenção dos nervos conseqüentes na crise sexual.Mas não há relações sexuais, a menos que o membro visitante seja envolvido pelo menos parcialmente pelo organismo visitado, pois a relação sexual conota a reciprocidade.Olhando para a pergunta dessa maneira, parece que o pecado de Gomorra não é menos relações carnais do que o pecado da sodomia....

Deve -se lembrar que o Código Penal não, exceto na seção 377, tornam o vice -sexual anormal punível.Na Inglaterra, agressões indecentes são puníveis muito severamente.É possível que, sob o código penal, alguns casos possam ser atendidos ao processar o agressor por agressão simples, mas isso é uma ofensa composta e, de qualquer forma, o paciente não poderia ser punido.Deve -se supor que o Legislativo pretendia que um Tigellinus continuasse com sua profissão nefasta, talvez viciando e deprecie centenas de crianças com imunidade perfeita?

Duvido, portanto, que o coito por OS seja punível sob a seção 377 do Código Penal. ”

76. No caso de Suresh Koushal, também houve uma referência à decisão do Supremo Tribunal de Gujarat em Lohana Vasantlal Devchand v. State Air 1968 Guj 252, em que a questão apresentada antes do Supremo Tribunal era se uma ofensa sob a seção 377 lida com seção511 O IPC havia sido cometido por causa do condenado colocando seu órgão masculino na boca da vítima, se o ato fosse feito voluntariamente por ele.Foi levantada uma afirmação de que não houve penetração e, portanto, não poderia ter havido nenhuma relação carnal.O Supremo Tribunal se referiu a uma passagem do livro "Pyschology of Sex", de autoria de Havelock Ellis, que lê assim:-

“Embora o beijo possa ser considerado como o método erogênico típico e normal de contreciação para o fim de atingir o tumesceno, existem outros apenas menos importantes.Qualquer contato orifical "entre pessoas de sexo oposto" às vezes é quase igualmente eficaz que o beijo em estimular o tumesceno;Todos esses contatos, de fato, pertencem ao grupo do qual o beijo é o tipo, Cunnilinctus (geralmente denominado incorretamente cunniling*s) e Felatio não podem ser considerados antinaturais, pois têm suas formas prototípicas entre os animais, e são encontradas entre várias raças selvagens.Como formas de contreção e auxiliares para o tumesceno, eles são naturais e às vezes são considerados por ambos os sexos como formas por excelência de prazer sexual, embora possam não ser considerados estéticos.Eles se tornam desvios, no entanto, e isso é denominado "perversões", quando substituem o desejo de coito ""

77. Depois de se referir à definição de sodomia, o pronunciamento em Khanu (supra), o dicionário judicial de Stroud, a 3ª edição e o novo dicionário do século XX de Webster, Unabridged, 2ª edição, o Supremo Tribunal de Gujarat opinado:-

“No instante, houve uma entrada de um pênis masculino no orifício da boca da vítima.Houve o envolvimento de um membro visitante pelo organismo visitado.Houve, portanto, reciprocidade;A relação sexual conota reciprocidade.Portanto, pode -se dizer sem dúvida que o ato em questão representará uma ofensa, punível sob a seção 337 do Código Penal Indiano. ”

78. A decisão no estado de Kerala v. Kundumkara Govindan e outro CRI LJ 818 de 1969 (KER) também foi reproduzido no caso de Suresh Koushal.O Supremo Tribunal de Kerala mantinha assim:-

“18.Mesmo que eu sustente que não houvesse penetração na vagin* e os atos sexuais foram cometidos apenas entre as coxas, não acho que os entrevistados possam escapar da condenação sob a seção 377 do Código Penal.O advogado dos entrevistados afirma (nesse argumento, o promotor público também o apóia) que o ato sexual entre as coxas não é uma relação sexual.O argumento é que, para a relação sexual, deve haver cerco do órgão masculino pelo órgão visitado;e que, no caso do ato sexual entre as coxas, não há possibilidade de penetração.

19. A palavra "relações sexuais" significa "conexão sexual" (concisa oxford dicionário).Em Khanu v. Imperador, o significado da palavra 'relações sexuais' foi considerado: (AIR p. 286)

"A relação sexual pode ser definida como ação frequente mútua pelos membros da organização independente".

Então, relações comerciais, relações sociais, etc. foram consideradas;e então aparece:

‘Por uma metáfora, a palavra relações, como a palavra comércio, é aplicada às relações dos sexos.Aqui também há a visita temporária de um organismo por um membro da outra organização, para certos objetos claramente definidos e limitados.O objetivo principal da organização visitante é obter euforia por meio de um detenção dos nervos conseqüentes na crise sexual.Mas não há relações sexuais, a menos que o membro visitante seja envolvido pelo menos parcialmente pelo organismo visitado, pois a relação de relações conota reciprocidade. '

Portanto, para decidir se há relações sexuais ou não, o que deve ser considerado é se o órgão visitante é envolvido pelo menos parcialmente pelo organismo visitado.Na relação sexual entre as coxas, o órgão masculino visitante é envolvido pelo menos parcialmente pelo organismo visitado, as coxas: as coxas são mantidas juntas e apertadas.

20. Então, sobre penetração.A palavra "penetrar" significa no dicionário conciso de Oxford "encontre acesso dentro ou através, passe através". Quando o órgão masculino for inserido entre as coxas mantidas juntas e apertadas, não há penetração?A palavra "inserção" significa local, ajuste, impulso ". Portanto, se o órgão masculino for" inserido "ou" impulso "entre as coxas, há" penetração "para constituir ofensa não natural.

21. A ofensa não natural é definida na seção 377 do código penal;Quem voluntariamente tem relações carnais contra a ordem da natureza com qualquer homem, mulher ou animal se compromete a ofensas não naturais.O ato de cometer relações sexuais entre as coxas é a relação carnal contra a ordem da natureza.Portanto, cometer relações sexuais inserindo o órgão masculino entre as coxas de outra é uma ofensa não natural.Nesse sentido, pode -se notar que a Lei na Seção 376 é "relações sexuais" e a Lei na Seção 377 é "relações carnas contra a ordem da natureza".

22. A posição na lei inglesa sobre esta pergunta foi trazida ao meu aviso.A antiga decisão de R. v. Samuel Jacobs 168 ER 830 (CCR) estabelece essa penetração pela boca não equivale a ofensa de sodomia sob a lei inglesa.O advogado argumenta, portanto, que a relação sexual entre as coxas também não pode ser uma ofensa sob a seção 377 do Código Penal.Em Sirkar v. Gula Mythien Pillai Chaithu Maho Mathu (1908) 14 TLR Apêndice 43 (Ker) Um banco completo do Tribunal Superior de Travancore sustentou que ter conexão com uma pessoa na boca era uma ofensa sob a seção 377 do código penal.

Em um breve julgamento, os juízes instruídos sustentaram que era desnecessário se referir à lei de estatuto em inglês e aos livros de texto em inglês que procederam a uma interpretação das palavras sodomia, bugghery e bestialidade;e que as palavras usadas no código penal eram muito simples e amplas o suficiente para incluir todos os atos contra a ordem da natureza.Minha opinião sobre a pergunta também é que as palavras da Seção 377 são simples e largas o suficiente para incluir qualquer relação carnal contra a ordem da natureza dentro de seu âmbito.Cometer relações sexuais entre as coxas de outra é a relação carnal contra a ordem da natureza. ”

79. Em Calvin Francis v. Estado de Orissa 1992 (1) OLR 316, o Supremo Tribunal de Orissa reproduziu certas passagens de Corpus Juris Secundum, vol.81, pp. 368-70.Podemos reproduzir o mesmo:-

“Um estatuto, desde que qualquer pessoa que cometer qualquer ato ou prática de perversidade sexual, seja com a humanidade ou a besta, por condenação será punida, não se limita a instâncias envolvendo cópula carnal, mas é restrita a casos envolvendo o órgão sexual de ATmenos uma das partes.O termo 'perversidade sexual' não se refere a todo contato físico por um homem com o corpo da fêmea com a intenção de causar satisfação sexual ao ator, mas a condenação do estatuto é limitada à conduta não natural realizada com o objetivo de realizarsatisfação sexual para o ator.Sob um estatuto, desde que qualquer pessoa que participe do ato ou copule a boca de uma pessoa com o órgão sexual de outra seja culpada do crime que uma pessoa é culpada de violar o estatuto quando colocou a boca no órgão genital de outro,E o ataque pode ser cometido por duas pessoas de sexo oposto. ”

80. Referindo-se à referida decisão, o banco de dois juízes no caso de Suresh Koushal opinou:-

“60.No entanto, a partir desses casos, nenhum teste uniforme pode ser selecionado para classificar atos como "relações carnas contra a ordem da natureza".Em nossa opinião, os atos que se enquadram no âmbito da seção 377 IPC só podem ser determinados com referência à própria lei e às circunstâncias em que é executada.Todos os casos acima mencionados se referem a situações não consensuais e marcadamente coercitivas e à afinação do tribunal ao trazer justiça às vítimas que eram mulheres ou crianças não podem ser descontadas enquanto analisam a maneira como a seção foi interpretada.Estamos apreensivos por o tribunal governar de maneira semelhante em um caso de relação consensual comprovada entre adultos.... ””

81. A partir da análise acima mencionada, é perceptível que o banco de dois juízes tenha dado uma distinção entre a "classe" e o "ato" que foi tratado como uma ofensa.Em uma leitura clara da disposição, é perceptível que o "ato" cobre todas as categorias de pessoas se a ofensa for cometida.Assim, a questão seminal que surge para consideração, como foi entendida por vários tribunais superiores e este Tribunal, é se o ato pode ser tratado como uma ofensa criminal se violar os artigos 19 (1) (a) e 21 doConstituição.Portanto, a disposição deve ser testada na bigorna das referidas disposições constitucionais.Além disso, também deve ser testado na pedra de toque do artigo 14, especialmente sob o scanner de seu segundo membro, ou seja, manifesta a arbitrariedade.Para julgar as facetas acima mencionadas, certos conceitos fundamentais que são intrinsecamente e integralmente associados à expressão de uma pessoa que desfruta de certos direitos naturais inalienáveis ​​que também foram reconhecidos sob a Constituição devem ser abordados.Nesse contexto, a individualidade de uma pessoa e a aceitação da identidade convidam a anúncio para alguns conceitos necessários que eventualmente reconhecem o status constitucional de um indivíduo que resultante afasta o "ato" e respeita a dignidade e a escolha do indivíduo.

G. A Constituição - uma Carta Orgânica dos Direitos Progressistas

82. Uma constituição democrática como a nossa é um documento orgânico e respiratório com sentidos que estão muito vivos ao seu ambiente, pois foi criado de tal maneira que pode se adaptar às necessidades e desenvolvimentos que ocorrem na sociedade.Foi destacado por este Tribunal no caso do Chefe de Justiça de Andhra Pradesh e outros v. L.V.A.Dixitulu e outros (1979) 2 SCC 34 que a Constituição é um organismo vivo e vivo integrado, com alma e consciência própria e seus batidos de pulso, emanando da medula espinhal de sua estrutura básica, podem ser sentidos em todo o seu corpo, mesmonas extremidades de seus membros.

83. No caso de Saurabh Chaudri e outros v. União da Índia e outros (2003) 11 SCC 146, foi observado:--

“Nossa constituição é de natureza orgânica, sendo um órgão vivo, está em andamento e, com o passar do tempo, a lei deve mudar.Os horizontes da lei constitucional estão se expandindo. ”

84. Assim, somos obrigados a manter em vista os conceitos dinâmicos inerentes à Constituição que têm o potencial de permitir e instar os tribunais constitucionais a transmitir com expansionismo que realmente cresce para se adaptar às circunstâncias em constante mudança sem perder a identidade doConstituição.A idéia de identidade do indivíduo e a legitimidade constitucional por trás do mesmo é de imenso significado.Portanto, nesse contexto, o dever dos tribunais constitucionais é acentuado.Enfatizamos o papel dos tribunais constitucionais na realização da natureza em evolução deste instrumento vivo.Através de sua abordagem interpretativa dinâmica e intencional, o judiciário deve se esforçar para dar vida à Constituição e não renderizar o documento uma coleção de meras letras mortas.As seguintes observações feitas no caso de Ashok Kumar Gupta e outro v. Estado da U.P.e outros (1997) 5 SCC 201 lança ainda mais sobre esse papel dos tribunais:-

"Portanto, é apenas o dever do Tribunal fornecer vitalidade, sangue e carne, equilibrar os direitos concorrentes, interpretando os princípios, para o idioma ou as palavras contidas na constituição viva e orgânica, ampla e liberalmente".

85. Os direitos que são garantidos como direitos fundamentais sob nossa Constituição são os direitos dinâmicos e atemporais da 'liberdade' e 'igualdade' e seria contra os princípios de nossa Constituição para dar a eles uma interpretação estática sem reconhecer sua natureza transformadora e em evolução.O argumento não está no fato de que os conceitos subjacentes a esses direitos mudam com os tempos de mudança, mas os tempos de mudança ilustram e iluminam os conceitos subjacentes aos referidos direitos.Nesse sentido, as observações em vídeo eletrônico Pvt.Ltd. e outro v. Estado de Punjab e outro (1990) 3 SCC 87 são bastante instrutivos:-

“A constituição é um organismo vivo e o significado latente das expressões utilizadas pode ter efeito apenas se surgir uma situação específica.Não é assim que, com os tempos de mudança, o significado muda, mas os tempos de mudança ilustram e iluminam o significado das expressões usadas.A conotação das expressões utilizadas assume sua forma e cor em situações dinâmicas em evolução. ”

86. Nossa Constituição promove e fortalece o espírito de igualdade e prevê uma sociedade em que toda pessoa desfruta de direitos iguais que lhe permitem crescer e perceber seu potencial como indivíduo.Essa garantia de reconhecimento da individualidade percorre todo o comprimento e a amplitude deste instrumento dinâmico.A Constituição foi concebida e projetada de uma maneira que reconhece o fato de que "a mudança é inevitável".É dever dos tribunais perceber a visão constitucional dos direitos iguais em consonância com as demandas e situações atuais e não ler e interpretar o mesmo de acordo com os padrões de igualdade que existiam décadas atrás.O judiciário não pode permanecer alheio ao fato de que a sociedade está em constante evolução e muitas variações podem emergir com os tempos de mudança.Existe uma necessidade constante de transformar o idealismo constitucional em realidade, promovendo o respeito aos direitos humanos, promovendo a inclusão do pluralismo, trazendo harmonia, isto é, unidade entre diversidade, abandonando a idéia de alienação ou algumas noções sociais inaceitáveis ​​construídas sobre egos medievais e estabelecendoO culto ao liberalismo igualitário fundado em princípios razoáveis ​​que podem suportar o escrutínio.

87. Em Ashok Kumar Gupta (supra), o Tribunal observou que o senso comum sempre serviu no esforço incessante do tribunal como uma voz de razão para manter a mistura de mudança e continuidade da ordem que são sendões qua non por estabilidade no processode mudança em uma democracia parlamentar.O Tribunal decidiu que não é obrigado a aceitar uma interpretação que retarda o progresso ou impede a integração social.O Tribunal observou ainda que é necessário adotar essa interpretação que daria os ideais estabelecidos no preâmbulo da Constituição auxiliados pela Parte III e Parte IV uma realidade significativa e viva para todas as seções da sociedade.

88. É através desse arsenal do dinamismo expansivo que os tribunais foram capazes de dar uma interpretação com tudo incluído aos direitos fundamentais consagrados na Parte III de nossa Constituição.Isso é testemunho das decisões dos tribunais constitucionais que desenvolveram opiniões para estender a proteção dos direitos fundamentais para aqueles que foram privados do desfrute do mesmo.Se não fosse por tal abordagem adotada pelos tribunais, nossa Constituição e seus princípios progressistas teriam sido ineficazes e a Carta Dinâmica seria reduzida a um mero documento ornamentado sem nenhum objetivo ou objeto.

89. O Tribunal, como o árbitro final da Constituição, deve manter em vista as necessidades das seções necessitadas e mais fracas.O papel do Tribunal assume mais importância quando a classe ou comunidade cujos direitos estão em questão são aqueles que têm sido objeto de humilhação, discriminação, separação e violência não apenas pelo Estado e pela Sociedade em geral, mas também nas mãos de seusmembros da família própria.O desenvolvimento da lei não pode ser um espectador mudo da luta pela realização e obtenção dos direitos de tais membros da sociedade.

90. A autoridade em Nalsa é uma ilustração recente em que os direitos dos transgêneros como terceiro sexo foram reconhecidos que eram muito devido em uma democracia como a nossa.

Este Tribunal decidiu: -

“Agora é muito bem reconhecido que a Constituição é um caráter vivo;sua interpretação deve ser dinâmica.Deve ser entendido de uma maneira que intrincada e promova a realidade moderna.O judiciário é o guardião da Constituição e, ao garantir que conceda direito legítimo devido ao TGS, estamos simplesmente protegendo a Constituição e a democracia, na medida em que a proteção e a democracia judicial em geral e dos direitos humanos em particular é uma característica de nosso vibrantedemocracia.

Como apontamos acima, nossa constituição herda a democracia liberal e substantiva com o Estado de Direito como um pilar importante e fundamental.Tem sua própria moralidade interna baseada na dignidade e igualdade de todos os seres humanos.O estado de direito exige proteção de direitos humanos individuais.Tais direitos devem ser garantidos a todo e qualquer ser humano.Esses TGs, mesmo que insignificantes em números, ainda são seres humanos e, portanto, têm todo o direito de apreciar seus direitos humanos. ”

O conceito de "documento vivo" também encontra lugar em várias autoridades internacionais.Os tribunais de outras jurisdições endossaram a visão de que a Constituição está evoluindo para sempre na natureza e que uma abordagem progressiva é exigida pelos princípios inerentes à própria Constituição.

91. O Supremo Tribunal do Canadá, ao mesmo tempo em que dá uma interpretação expansiva ao casamento, incluindo uniões do mesmo sexo dentro de sua abrangência, em Re: casamento entre pessoas do mesmo sexo (2004) 3 S.C.R.698, observou:-

"O raciocínio" conceitos congelados "é contrária a um dos princípios mais fundamentais da interpretação constitucional canadense: que nossa constituição é uma árvore viva que, por meio de interpretação progressiva, acomoda e aborda as realidades da vida moderna".

92. Já na década de 1920, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos no Estado de Missouri v. Holland 252 U.S. 416 (1920), enquanto fazia uma comparação entre o 'instrumento em disputa' e a 'Constituição', tevefez as seguintes observações em relação à natureza da Constituição:-

“Quando estamos lidando com palavras que também são um ato constituinte, como a Constituição dos Estados Unidos, devemos perceber que eles chamaram a vida de um ser cujo desenvolvimento não poderia ter sido previsto completamente pelo mais talentoso de seus geradores.Foi o suficiente para eles perceber ou esperar que tivessem criado um organismo;Demorou um século e custou a seus sucessores muito suor e sangue para provar que eles criaram uma nação. ”

93. Em uma de suas obras celebradas, o juiz Richard Posner fez certas observações que seriam relevantes para serem reproduzidas aqui:-

“Uma constituição que não invalidou a lei tão ofensiva, opressiva, provavelmente antidemocrática e sectária [como a lei de Connecticut que proíbe contraceptivos] seria revelada como contendo grandes lacunas.Talvez essa seja a natureza da nossa Constituição escrita;Mas, no entanto, talvez os tribunais estejam autorizados a conectar pelo menos as lacunas mais gritantes.Alguém realmente acredita, em seu coração de coração, que a Constituição deve ser interpretada de maneira tão literalmente que autorize todas as leis concebíveis que não violariam uma cláusula constitucional específica?

Isso significaria que um estado poderia exigir que todos se casem, ou tenham relações sexuais pelo menos uma vez por mês, ou poderia tirar o segundo filho de cada casal e colocá -lo em um lar adotivo….Achamos reconfortante pensar que os tribunais estão entre nós e a tirania legislativa, mesmo que uma forma particular de tirania não tenha sido prevista e expressamente proibida pelos autores da Constituição. ”

94. Assim, é demonstrável que o crescimento expansivo do idealismo constitucional está incorporado à teoria do progresso, abandono da atitude quoísta do status, expansão do conceito de inclusão e lembrança constante do princípio de se encaixar na norma da mudança com uma filosofia constitucional.

H. Constitucionalismo transformador e os direitos da comunidade LGBT

95. Para entender a necessidade de ter uma democracia constitucional e para resolver a questão de um milhão de dólares sobre por que adotamos a Constituição, talvez precisamos entender o conceito de constitucionalismo transformador com algum grau de definição.Nesta busca nossa, os ideais consagrados no preâmbulo de nossa Constituição seriam um feixe de laser orientador.O objetivo final de nossa magnífica Constituição é fazer a revolta que existia na sociedade indiana antes da adoção da Constituição.O Tribunal no Estado de Kerala e outro v. N.M. Thomas e outros Air 1976 SC 490 observaram que a Constituição indiana é um grande documento social, quase revolucionário em seu objetivo de transformar uma sociedade hierárquica medieval em uma democracia moderna e igualitária e suas disposiçõespode ser compreendido apenas por uma abordagem espaçosa da ciência social, não pelo legalismo tradicional pedante.Toda a idéia de ter uma constituição é orientar a nação em direção a um futuro resplandecente.Portanto, o objetivo de ter uma constituição é transformar a sociedade para melhor e esse objetivo é o pilar fundamental do constitucionalismo transformador.

96. O conceito de constitucionalismo transformador tem em seu núcleo uma promessa, promessa e sede de transformar a sociedade indiana, a fim de se abraçar, em letra e espírito, os ideais de justiça, liberdade, igualdade e fraternidade, conforme estabelecido no preâmbulo paranossa constituição.A expressão "constitucionalismo transformador" pode ser melhor compreendida adotando uma lente pragmática que ajudará a reconhecer as realidades do dia atual.A transformação como termo singular se opõe diametralmente a algo estático e estagnado, mas significa mudança, alteração e capacidade de metamorfosear.Assim, o conceito de constitucionalismo transformador, que é uma realidade em relação a todas as constituições e, particularmente, no que diz respeito à Constituição da Índia, é, de fato, a capacidade da Constituição de se adaptar e transformar com as necessidades em mudança davezes.

97. É essa capacidade de uma constituição transformar, que lhe confere o caráter de um documento vivo e orgânico.Uma Constituição molda continuamente a vida dos cidadãos em particular e das sociedades em geral.Sua exposição e apreciação energética pelos tribunais constitucionais constituem a força vital das sociedades progressistas.A Constituição se tornaria um testamento obsoleto e morto sem interpretação dinâmica, vibrante e pragmática.As disposições constitucionais devem ser interpretadas e desenvolvidas de tal maneira que sua real intenção e existência percolem a todos os segmentos da sociedade.Essa é a razão de ser a constituição.

98. A Suprema Corte e outros tribunais constitucionais perceberam repetidamente que, em uma sociedade submetida a uma rápida mudança social e econômica, a interpretação judicial estática da Constituição estultificaria o Espírito da Constituição.Consequentemente, os tribunais constitucionais, ao ver a Constituição como um documento transformador, cumpriram ardentemente sua obrigação de atuar como o sentinela em qui vive por proteger os direitos de todos os indivíduos, independentemente de seu sexo, escolha e orientação sexual.

99. O objetivo do constitucionalismo transformador foi descrito apropriadamente no caso do fundo de acidentes rodoviários e outro v. Mdeyide 2008 (1) SC 535 (CC), em que o Tribunal Constitucional da África do Sul, falando no contexto do papel transformador doConstituição da África do Sul, havia observado:-

“Nossa constituição tem sido frequentemente descrita como“ transformadora ”.Um dos propósitos mais importantes dessa transformação é garantir que, pela realização de direitos socioeconômicos fundamentais, as pessoas prejudicadas por suas circunstâncias sociais e econômicas carentes se tornem mais capazes de desfrutar de uma vida de dignidade, liberdade e igualdade que se encontra noCoração de nossa democracia constitucional. ”

100. Em Bato Star Fishing (Pty) Ltd v. Ministro de Assuntos Ambientais e Turismo e outros (2004) ZACC 15, o Tribunal Constitucional da África do Sul opinou:-

“A conquista da igualdade é um dos objetivos fundamentais que criamos para nós mesmos na Constituição.Nossa ordem constitucional está comprometida com a transformação de nossa sociedade de uma sociedade grosseiramente desigual para uma "na qual há igualdade entre homens e mulheres e pessoas de todas as raças".Nesta maneira fundamental, nossa constituição difere de outras constituições que assumem que todos são iguais e, ao fazê -lo, simplesmente entrincheirar as desigualdades existentes. Nossa Constituição reconhece que décadas de discriminação racial sistemática entrincheiradas pela ordem legal do apartheid não podem ser eliminadas sem uma ação positiva que seja tomada paraalcançar esse resultado.Somos obrigados a fazer mais do que isso.Os efeitos da discriminação podem continuar indefinidamente, a menos que haja um compromisso de acabar com isso. ”

101. Davies entende a transformação da seguinte forma:-

“A transformação que se baseia na avaliação e modificação contínua de um ambiente material e ideológico complexo não pode ser reduzido a uma teoria científica da mudança, como a da evolução ou a vida halflife de substâncias radioativas ... a mudança prática ocorre dentro de um clima de reflexão grave e eA diversidade de opinião é, na minha opinião, absolutamente essencial como um estímulo à teoria. ”

102. A J van der Walt tem metaforicamente, comparando a 'transformação constitucional' a 'dançando', descreveu a arte da transformação constitucional como continuamente progressiva, onde não se ousaria de imaginar alternativas e que a sociedade poderia ser diferente e melhorLocal onde os direitos de cada indivíduo recebem o devido reconhecimento:-

“No entanto, mesmo quando negociamos as imagens estáticas da posição, em pé, pelas imagens mais complexas da dança, ainda temos que resistir à tentação de ver a transformação como movimento linear ou progresso - do autoritarismo à justificativa, de um código de dança para outro, ou da jurisprudência de Volkspele à jurisprudência de Toyitoyi ... sugiro que não apenas mudemos para um código metafórico mais complexo, como dançar ao discutir a transformação, mas também devemos desconstruir os códigos que dançamos;Pausa para refletir sobre a linguagem em termos dos quais pensamos, conversamos e raciocinamos sobre constitucionalismo, direitos e sobre transformação, e reconhecemos o potencial libertador e cativante dos códigos moldando e moldados por essa linguagem. ”

103. Novamente, o Supremo Tribunal da África do Sul no Presidente da República da África do Sul v. Hugo (1997) 6 B.C.L.R.708 (CC) observou que a proibição de discriminação injusta na Constituição provisória busca não apenas evitar a discriminação contra pessoas que são membros de grupos desfavorecidos, mas também que no coração da proibição de discriminação injusta reside um reconhecimento de que o propósito de nosso novoA Ordem Constitucional e Democrática é o estabelecimento de uma sociedade em que todos os seres humanos terão a mesma dignidade e respeito, independentemente de seus membros de grupos específicos.

104. A igualdade não implica apenas o reconhecimento da dignidade individual, mas também inclui em sua esfera, garantindo a mesma oportunidade de avançar e desenvolver seu potencial humano e interesses sociais, econômicos e legais de todo indivíduo e o processo de constitucionalismo transformador é dedicado a esse propósito.Foi observado por Albertyn & Goldblatt:-

“O desafio de alcançar a igualdade nesse projeto de transformação envolve a erradicação de formas sistêmicas de discriminação e desvantagem material com base em raça, gênero, classe e outras formas de desigualdade.Também implica o desenvolvimento de oportunidades que permitem que as pessoas realizem todo o seu potencial humano integral dentro de relações sociais positivas. ”

105. Na Diretoria de Investigação: Ofensas Econômicas graves e outros v. Hyundai Motor Distributores (Pty) Ltd e outros: em Re Hyundai Motor Distributores (Pty) Ltd e outros v. Smit Não e outros 2001 (1) SA 545 (CC) OTribunal Constitucional da África do Sul observou:-

“A Constituição está localizada em uma história que envolve uma transição de uma sociedade baseada em divisão, injustiça e exclusão do processo democrático para uma que respeita a dignidade de todos os cidadãos e inclui tudo no processo de governança.Como tal, o processo de interpretação da Constituição deve reconhecer o contexto em que nos encontramos e o objetivo da Constituição de uma sociedade baseada em valores democráticos, justiça social e direitos humanos fundamentais.Esse espírito de transição e transformação caracteriza a empresa constitucional como um todo.… A Constituição exige que os oficiais judiciais leiam a legislação, sempre que possível, de maneiras que efetivam seus valores fundamentais.Consistentemente, com isso, quando a constitucionalidade da legislação está em questão, eles têm o dever de examinar os objetos e o objetivo de uma lei e ler as disposições da legislação, até onde for possível, em conformidade com a Constituição. ”

106. A sociedade mudou muito agora, não apenas a partir do ano de 1860, quando o Código Penal Indiano foi colocado em vigor, mas também houve mudanças progressivas contínuas.Em muitas esferas, as minorias sexuais foram aceitas.Eles receberam espaço após o julgamento da NALSA, mas o ataque punível sob a seção 377 IPC, conforme enviado, cria um efeito assustador.A liberdade que deve ser ligada à sexualidade ainda permanece no pavilhão sem nervos para se mover.A imobilidade devido ao medo corroa o desejo de expressar a própria orientação sexual como uma conseqüência de que o corpo com carne e ossos se sente enjaulada e uma sensação de medo gradualmente se converte em um Esqueleto sem Espírito.

107. A questão da liberdade de escolher um parceiro reflete de uma catena de julgamentos recentes deste Tribunal, como Shafin Jahan (supra) em que o tribunal sustentou que uma pessoa que atingiu a maioridade e tem a capacidade de pensar em seuO próprio tem o direito de escolher seu parceiro de vida.É apropriado reproduzir algumas das observações feitas pelo tribunal que estão no seguinte efeito:-

“É obrigatório afirmar aqui que a expressão de escolha de acordo com a lei é a aceitação da identidade individual.A redução dessa expressão e a ação final que emanam sobre o estruturalismo conceitual de reverência à sociedade destruirá a entidade individualista de uma pessoa.Os valores sociais e moral têm seu espaço, mas não estão acima da liberdade constitucionalmente garantida.A referida liberdade é um direito constitucional e humano.A privação daquela liberdade que está arraigada na escolha do apelo da fé é inadmissível. ”

108. Recentemente, em Shakti Vahini (supra), o Tribunal decidiu que o direito de escolher um parceiro de vida é uma faceta da liberdade individual e do Tribunal, para a proteção desse direito, emitiu medidas preventivas, corretivas e punitivas para conter oAmeaça de assassinatos de honra.O Tribunal observou:-

"Quando a capacidade de escolher é esmagada em nome da honra da classe e o quadro físico da pessoa é tratado com indignidade absoluta, um efeito assustador domina sobre o cérebro e os ossos da sociedade em geral".

109.Às vezes, é avançado um argumento de que o que é permitido entre dois adultos envolvidos em atividade sexual aceitável é diferente no caso de dois indivíduos do mesmo sexo, sejam hom*ossexuais ou lésbicas, e o fundamento da diferença é apoiado pela padronização social.Tal argumento ignora a orientação individual, que é naturalmente natural, e desmonta o indivíduo de sua identidade e a dignidade e a escolha inerentes ao seu ser.

110. O princípio do constitucionalismo transformador também coloca no braço judicial do Estado o dever de garantir e defender a supremacia da Constituição, enquanto, ao mesmo tempo, garantia que um senso de transformação seja conduzido constante e sem parar na sociedade, interpretando eaplicar a Constituição, bem como outras disposições da lei em consonância com o objeto declarado.A idéia é orientar o país e suas instituições em uma direção igualitária democrática, onde há maior proteção dos direitos fundamentais e outras liberdades.É dessa maneira que o constitucionalismo transformador atinge o status de um modelo ideal que absorve a filosofia e a moral do constitucionalismo e promove um maior respeito aos direitos humanos.Deve -se lembrar que a Constituição não é um mero pergaminho;deriva sua força dos ideais e valores consagrados nele.No entanto, é somente quando seguimos o constitucionalismo como supremo credo e fé e desenvolvemos uma cultura constitucional para proteger os direitos fundamentais de um indivíduo que podemos preservar e fortalecer os valores de nossa constituição compassiva.

I. Moralidade constitucional e seção 377 IPC

111. O conceito de moralidade constitucional não se limita à mera observância dos princípios fundamentais do constitucionalismo, pois a magnitude e a varredura da moralidade constitucional não se limita às disposições e texto literal que uma constituição contém, mas abraça dentro de si virtudes de umampla magnitude como a de inaugurar uma sociedade pluralista e inclusiva, ao mesmo tempo em que aderiam aos outros princípios do constitucionalismo.Além disso, é o resultado de incorporar a moralidade constitucional que os valores do constitucionalismo escorrerem e percolam através do aparato do Estado para a melhoria de todo e qualquer cidadão individual do Estado.

112. Em um dos debates da Assembléia Constituinte, o Dr. Ambedkar, explicando o conceito de moralidade constitucional citando o historiador grego George Grote, disse:-

“Pela moralidade constitucional, Grote significava ... uma reverência primordial pelas formas da Constituição, aplicando a obediência à autoridade e agindo sob e dentro dessas formas, mas combinadas com o hábito de discurso aberto, de ação sujeita apenas ao controle legal definido e sem restriçõesA censura dessas próprias autoridades sobre todos os seus atos públicos combinados também, com uma confiança perfeita no seio de todo cidadão em meio ao concurso de amargura do partido de que as formas de parede da Constituição não são menos sagradas aos olhos de seus oponentes do que os seus.”

113. Nossa Constituição foi visualizada com o objetivo de garantir aos cidadãos de nosso país direitos inalienáveis, essenciais para promover um espírito de crescimento e desenvolvimento e, ao mesmo tempoe derivando sua autoridade do documento supremo, ou seja, a Constituição, praticam a moralidade constitucional.O executivo, o legislativo e o judiciário precisam permanecer vivos ao conceito de moralidade constitucional.

114. No mesmo discurso50, o Dr. Ambedkar havia citado George Grote que havia observado:-

"A difusão da 'moralidade constitucional', não apenas entre a maioria de qualquer comunidade, mas em todo o todo é a condição indispensável de um governo ao mesmo tempo livre e pacífica;já que mesmo qualquer minoria poderosa e obstinada pode tornar impraticável o funcionamento de uma instituição livre, sem ser forte o suficiente para conquistar ascensão para si. ”

Esta declaração do Dr. Ambedkar ressalta que a moralidade constitucional não é um forte natural para o nosso país, pela simples razão de que nosso país havia atingido a liberdade após um longo período de regime colonial e, portanto, moralidade constitucional no momento em que a Assembléia Constituinte foi definidaUp era uma noção alienígena.No entanto, o fortalecimento da moralidade constitucional na Índia contemporânea continua sendo um dever dos órgãos do Estado, incluindo o judiciário.

115. A sociedade como um todo ou mesmo uma parte minúscula da sociedade pode aspirar e preferir coisas diferentes para si.Eles são perfeitamente competentes para ter tanta liberdade para ser diferente, como coisas diferentes, e assim por diante, desde que seus gostos e gostos diferentes permaneçam dentro de sua estrutura legal e nem viole nenhum estatuto nem resulte na abreviação dos direitos fundamentais de nenhumoutro cidadão.Os objetivos pré -esquilo de nossa Constituição que contêm os nobres objetivos da justiça, liberdade, igualdade e fraternidade só podem ser alcançados através do compromisso e lealdade dos órgãos do Estado com o princípio da moralidade constitucional.

116. É o conceito de moralidade constitucional que luta e exorta os órgãos do Estado a manter uma fibra tão heterogênea na sociedade, não apenas no sentido limitado, mas também de maneiras múltiplas.É de responsabilidade de todos os três órgãos do Estado reduzir qualquer propensão ou propensão ao sentimento popular ou majoritarismo.Qualquer tentativa de empurrar e empurrar uma filosofia hom*ogênea, uniforme, consistente e padronizada em toda a sociedade violaria o princípio da moralidade constitucional.A devoção e a fidelidade à moralidade constitucional não devem ser equiparadas ao sentimento popular prevalecente em um determinado momento.

117. Qualquer atitude assimétrica na sociedade, desde que esteja dentro da estrutura legal e constitucional, deve pelo menos receber um ambiente em que possa ser sustentado, se não for promovido.Somente quando essa abordagem é adotada que a liberdade de expressão, incluindo a de escolha, seria permitida prosperar e florescer e, se isso for alcançado, liberdade e liberdade, que é a quintessência da moralidade constitucional, poderão sobreviver.

118. No governo da NCT de Delhi v. União da Índia e outros 2018 (8) Escala 72, um de nós (Dipak Misra, CJI) observou:-

“A moralidade constitucional, adequadamente entendida, significa a moralidade que tem elementos inerentes nas normas constitucionais e a consciência da Constituição.Qualquer ato para obter justificativa deve possuir a potencialidade de estar em harmonia com o impulso constitucional.Podemos dar um exemplo.Quando alguém está expressando uma idéia de generosidade, ele pode não estar cumprindo o padrão de justiça.Pode haver um elemento de condescendência.Mas quando se mostra justiça em ação, não há sentimento de concessão ou generosidade.Isso virá dentro do valor normativo.Esse é o teste da justiça constitucional que se enquadra na varredura da moralidade constitucional.Ele defende o princípio da justiça constitucional sem a exposição subjetiva de generosidade. ”

119. O dever dos tribunais constitucionais é julgar a validade da lei sobre princípios bem estabelecidos, a saber, competência legislativa ou violações dos direitos fundamentais ou de outras disposições constitucionais.Ao mesmo tempo, espera -se dos tribunais como o árbitro final da Constituição para defender os princípios estimados da Constituição e não ser remotamente guiado pela visão majoritária ou percepção popular.O Tribunal deve ser guiado pela concepção de moralidade constitucional e não pela moralidade social.

120. Podemos acelerar aqui que, no contexto da questão em questão, quando uma disposição penal é desafiada como violadora dos direitos fundamentais de uma seção da sociedade, apesar do fato de que a referida seção da sociedade é umaMinoria ou maioria, o Magna cum laude e o princípio credível da moralidade constitucional, em uma democracia constitucional como a nossa, onde o Estado de Direito prevalece, não deve ser permissão para ser pisoteado por noções obscuras de moralidade social que não têm tenabilidade legal.O conceito de moralidade constitucional serviria como uma ajuda para o tribunal chegar a uma decisão justa que estaria em consonância com os direitos constitucionais dos cidadãos, como é pequeno que esse fragmento da população possa ser.A idéia de número, neste contexto, não tem sentido;como zero no lado esquerdo de qualquer número.

121. Nesse sentido, temos que analisar telescopicamente a moralidade social em relação à moralidade constitucional.Ele não precisa de ênfase especial para afirmar que sempre que os tribunais constitucionais se deparam com uma situação de transgressão ou abandono na esfera dos direitos fundamentais, que também são os direitos humanos básicos de uma seção, por que seja a pequena parte da sociedade, então é para oTribunais constitucionais para garantir, com a ajuda do engajamento e criatividade judicial, que a moralidade constitucional prevalece sobre a moralidade social.

122.Na roupa de moralidade social, os membros da comunidade LGBT não devem ser proibidos ou dados a ummadrastaTratamento do Malefactor pela sociedade.Se isso acontecer ou se esse tratamento para a comunidade LGBT puder persistir, os tribunais constitucionais, que estão sob a obrigação de proteger os direitos fundamentais, estariam falhando no cumprimento de seu dever.O fracasso em fazer isso reduziria os direitos dos cidadãos a uma cifra.

123. Não devemos esquecer que os pais fundadores adotaram uma constituição inclusiva com disposições que não apenas permitiram o Estado, mas também, às vezes, instruíram o Estado, a realizar ações afirmativas para erradicar a discriminação sistemática contra as seções atrasadas da sociedade eA expulsão e a censura das comunidades vulneráveis ​​pelas chamadas castas superiores da sociedade que existiam em uma escala enorme antes de surgirem da Assembléia Constituinte.Estes não passavam de facetas da moralidade social majoritária que se procuraram ser corrigidos, colocando em vigor a Constituição da Índia.Assim, a adoção da Constituição era, de certa forma, um instrumento ou agência para alcançar a moralidade constitucional e meios para desencorajar a moralidade social predominante na época.Um país ou uma sociedade que abraça a moralidade constitucional tem em sua essência a idéia bem fundamentada de inclusão.

124. Ao testar a validade constitucional da provisão impugnada da lei, se um Tribunal Constitucional é de opinião que a disposição impugnada se refere ao preceito da moralidade constitucional, então a referida disposição deve ser declarada como inconstitucional pela razão pura e simplesque os tribunais constitucionais existem para defender a Constituição.

J. Perspectiva da dignidade humana

125. Ao discutir sobre o papel da dignidade humana na adjudicação e na legislação dos direitos dos gays, Michele Finck observa:-

“Como um conceito desprovido de um significado legal preciso, mas amplamente atraente em um nível intuitivo, a dignidade- pode ser facilmente manipulada e transposta em vários contextos legais.No que diz respeito aos direitos das pessoas lésbicas e gays, a dignidade captura o que Nussbaum descreveu como a transição de "nojo" para a "humanidade".Uma vez analisado com nojo e considerado indigno de alguns direitos, há um consenso crescente de que os hom*ossexuais não devem mais ser privados dos benefícios da cidadania que estão disponíveis para heterossexuais, como a capacidade de contrair casamento, no único terreno de sua orientação sexual.Os hom*ossexuais são cada vez mais considerados como "humanos completos", descartando direitos iguais, e a dignidade funciona como o vocabulário que traduz essa mudança sociocultural em mudança legal "

126. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948 tornou -se a Magna Carta de pessoas em todo o mundo.O primeiro artigo da UDHR foi intransigente em sua generalidade de aplicação: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.Justiça Kirby observou sucintamente:-

“Esse idioma abraçou todos os indivíduos em nosso mundo.Não se aplicava apenas aos cidadãos.Não se aplicava apenas às pessoas "brancas".Não se aplicava apenas a pessoas boas.Prisioneiros, assassinos e até traidores deveriam ter direito às liberdades declaradas.Não houve exceções aos princípios da igualdade. ”

127. A idéia fundamental de dignidade é considerada uma faceta inseparável da personalidade humana.A dignidade foi devidamente reconhecida como um aspecto importante do direito à vida nos termos do artigo 21 da Constituição.Na esfera internacional, o direito de viver com dignidade foi identificado como um caminho humano em 1948, com a introdução da Declaração Universal dos Direitos Humanos.Os tribunais constitucionais de nosso país lidaram solenemente com a tarefa de garantir e preservar o direito à dignidade de todos os indivíduos sempre que surgir a ocasião, pois sem o direito de viver com dignidade, todos os outros direitos fundamentais podem não perceber seu significado completo.

128. Para entender a dignidade de uma pessoa, é preciso apreciar como a dignidade de outra deve ser percebida.Alexis de Tocqueville nos diz:-

"Sempre que me encontro na presença de outro ser humano, de qualquer estação, meu sentimento dominante não é tanto para servi -lo ou agradá -lo a não ofender sua dignidade."

129. Todo indivíduo tem muitos bens que assumem a posição de suas características definitivas.Pode não haver nenhuma obsessão por eles, mas ele/ela pode abominá -los, pois eles são sagrados para ele e tão inseparavelmente associados que ele/ela não pode conceber nenhuma dissolução.Ele/ela gostaria que outros respeitassem os referidos atributos com uma condição aceitável singular de que existe um respeito mútuo.O respeito mútuo abandona a interferência externa e é avesso a qualquer tipo de interdição.É baseado no preceito que a individualidade de um indivíduo é reconhecida, aceita e respeitada.Esse respeito pela concepção de dignidade tornou -se um direito fundamental nos termos do artigo 21 da Constituição e que inaugura o direito de liberdade de expressão.A dignidade e a liberdade como um conceito gêmeo em uma sociedade que cuida de ambos, além de pintar uma grande imagem da humanidade, também suaviza a atmosfera, promovendo a coexistência pacífica e, assim, facilita a administração da justiça.Em tal sociedade, todos se tornam parte do processo de engenharia social, onde os direitos como invioláveis ​​e sacrossantos são respeitados;A escolha individual não é uma exceção e cada um recebe seu espaço.Embora nenhuma torre seja construída, a torre dos direitos individuais com coexistência pacífica é visível.

130. Na causa comum (Sociedade Regd.) (Supra), um de nós observou que a dignidade humana está além da definição e pode, às vezes, desafiar a descrição.Para alguns, pode parecer estar no mundo da abstração e alguns podem até tratá -lo perversamente como um atributo de egoísmo ou excentricidade acentuada.Esse sentimento pode vir das raízes do cinismo absoluto, mas o que realmente importa é que a vida sem dignidade é como um som que não é ouvido.A dignidade fala, tem seu som, é natural e humano.É uma combinação de pensamento e sentimento.

131. Em Maneka Gandhi v. Union of India e outro (1978) 1 SCC 248, Krishna Iyer, J. observou que a vida é uma oportunidade terrestre para se desenrolar a personalidade e quando qualquer aspecto do artigo 21 é visto de maneira truncada, vários outros outrosAs liberdades desaparecem automaticamente.Deve -se ter em mente que a dignidade de todos é um direito humano sacrossanto e sem dignidade, a vida humana perde seu significado substancial.

132. A dignidade é que o componente do ser sem o qual o sustento de seu ser é o máximo ou o mais completo é inconcebível.No teatro da vida, sem a posse do atributo de identidade com dignidade, a entidade pode entrar no centro do palco, mas seria caracterizada como uma entidade covarde ou, nesse caso, projetada como um rei governante sem o cetro.O objetivo de dizer é que a identidade de cada indivíduo atinge a qualidade de um "ser individual" apenas se ele tiver a dignidade.A dignidade, enquanto expressiva de escolha é avessa à criação de qualquer dente.Quando a expressão biológica, seja uma orientação ou expressão opcional de escolha, enfrenta impedimentos, embora por qualquer imposição de lei, o direito natural e constitucional do indivíduo é amassado.Tal situação exorta a consciência do árbitro constitucional final a demolir a obstrução e remover o impedimento de modo a permitir o florescimento total dos direitos naturais e constitucionais dos indivíduos.Esta é a essência da dignidade e dizemos, sem qualquer inibição, que é nosso dever constitucional permitir que o indivíduo se comporte e se comporte enquanto ele/ela deseja e permitir que ele se expressasse, é claro, é claro,com o consentimento do outro.Esse é o direito de escolher sem medo.Tem que ser arraigado como um pré-requisito necessário de que o consentimento seja o verdadeiro ponto de qualquer relacionamento sexual.

133. Nesse contexto, podemos viajar um pouco para o exterior.Em Law v. Canadá (Ministro do Emprego e Imigração) 1999 1 S.C.R.497 Capturando a essência da dignidade, a Suprema Corte do Canadá fez as seguintes observações:-

“A dignidade humana significa que um indivíduo ou grupo se sente auto-respeito e autoestima.Está preocupado com a integridade e o empoderamento físico e psicológico.A dignidade humana é prejudicada pelo tratamento injusto premissa sobre características ou circunstâncias pessoais que não se relacionam com necessidades, capacidades ou méritos individuais.É aprimorado por leis sensíveis às necessidades, capacidades e méritos de diferentes indivíduos, levando em consideração o contexto subjacente às suas diferenças.A dignidade humana é prejudicada quando indivíduos e grupos são marginalizados, ignorados ou desvalorizados e são aprimorados quando as leis reconhecem todo o local de todos os indivíduos e grupos da sociedade canadense. ”

134. Não é apenas o dever do Estado e do judiciário proteger esse direito básico à dignidade, mas o coletivo em geral também deve a responsabilidade de respeitar a dignidade um do outro, por mostrar respeito pela dignidade de outro, é um dever constitucional.É uma expressão do componente da fraternidade constitucional.

135. O conceito de dignidade ganha importância no cenário atual, pois um desafio foi levantado a uma disposição da lei que invade esse direito essencial de uma seção severamente privada de nossa sociedade.A escolha de um indivíduo para se envolver em certos atos em sua esfera privada foi restringida pela criminalização do mesmo devido à idade da percepção social antiga.Aproveitar uma decisão tão essencial, que define o individualismo de uma pessoa, contaminando -a com criminalidade violaria o direito do indivíduo à dignidade, reduzindo -o a meras cartas sem nenhum espírito.

136. O Tribunal de Justiça Europeu em P v., ele ou ela é tratado desfavoravelmente em comparação com as pessoas do sexo ao qual ele ou ela foi considerado pertencer antes de passar por reatribuição de gênero.Tolerar essa discriminação equivaleria a essa pessoa, a uma falha em respeitar a dignidade e a liberdade a que ele ou ela tem direito e que o Tribunal tem o dever de proteger.

137. Na Planned Parenthood of Southeastern Pa. V. Casey 505 U.S. 833 (1992), a Suprema Corte dos Estados Unidos havia opinado que tais assuntos que envolvem as escolhas mais íntimas e pessoais que uma pessoa pode fazer na vida, escolhas centrais para a dignidade pessoal eA autonomia é central para a liberdade protegida pela Décima Quarta Emenda.

138. A partir dos pronunciamentos acima mencionados, alguns em diferentes esferas, mas outros também na esfera da orientação sexual, os tribunais constitucionais enfatizaram a inclinação individual, a expressão do comportamento emocional e físico e da liberdade de escolha, é claro, sujeito ao consentimentodo outro.Um engajamento biológico, em contraditição em ir a um restaurante ou ir a um teatro para assistir a um filme ou uma peça, baseia -se na companhia em que ambas as partes consentiram com o ato.A inclinação é uma expressão de escolha que define a personalidade para acumular cumulativamente o paradigma elevado da dignidade.Seja esclarecido que a expressão de escolha, além de ser uma faceta de dignidade, também é um componente essencial da liberdade.A liberdade como conceito deve receber seu devida lugar no reino da dignidade, pois ambos estão conectados à vida e à vida de uma persona.

K. Orientação sexual

139. Depois de declarar sobre o valor da dignidade, teríamos passado a lidar com a estimada idéia de privacidade que recentemente recebeu clareza concreta no caso de Puttaswamy.Antes disso, somos aconselhados a dedicar algum espaço à orientação sexual e à definição instrutiva de LGBT por Michael Kirby, ex-juiz do Supremo Tribunal da Austrália:-

““hom*ossexual:Pessoas de gênero que são atraídas, sexualmente, emocionalmente e nos relacionamentos, a pessoas do mesmo sexo.

Bissexual:Mulheres que são atraídas por ambos os sexos;homens que são atraídos por ambos os sexos.

Lésbica:Mulheres que são atraídas por mulheres.

Gay:Homens que são atraídos por homens, embora esse termo às vezes também seja usado genericamente para todas as pessoas atraídas pelo mesmo sexo.

Identidade de gênero:Um fenômeno distinto da orientação sexual que se refere se uma pessoa se identifica como homem ou mulher.Essa identidade 'pode existir se existe "conformidade ou não conformidade" entre seu sexo físico ou biológico ou nascido e seu sexo psicológico e a maneira como eles o expressam através de características físicas, aparência e conduta.Aplica-se se, no subcontinente indiano, eles se identificam como hijra ou kothi ou por outro nome.

Intersexo:Pessoas que nascem com um padrão cromossômico ou características físicas que não caem claramente de um lado ou de outro de uma linha binária Malefemale.

LGBT ou LGBTIQ:Minorias lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, intersexuais e queer.A palavra "queer" às vezes é usada genericamente, geralmente por pessoas mais jovens, para incluir os membros de todas as minorias sexuais.Normalmente, evito essa expressão por causa de suas conotações pejorativas dentro de um público não familiarizado com a expressão.No entanto, está se espalhando e, entre os jovens, é frequentemente visto como um exemplo de posse de uma palavra pejorativa para remover sua picada.

MSM:Homens que fazem sexo com homens.Essa expressão é comum nos círculos das Nações Unidas.Refere -se apenas à atividade física e sexual por homens com homens.A expressão é usada com base em que em alguns países - incluindo a Índia - alguns homens podem se envolver em atos sexuais com seu próprio sexo, embora não se identifique como hom*ossexual ou mesmo aceitando uma emoção romântica ou de relacionamento. ”

140. Atualmente, focaremos no aspecto da orientação sexual.Todo ser humano possui certas características biológicas básicas e adquire ou desenvolve algumas facetas sob determinadas circunstâncias.O primeiro pode ser denominado como orientação inerente ao seu ser natural.O segundo pode ser descrito como uma demonstração de sua escolha, que gradualmente se torna uma qualidade inseparável de seu ser, pois o indivíduo também se inclina para uma expressão diferente devido à inclinação para obter satisfação.O terceiro tem a tendência que ele/ela mantém e não expressa nenhuma outra inclinação.O primeiro é a hom*ossexualidade, a segunda, bissexualidade e terceira, heterossexualidade.O terceiro é considerado natural e o primeiro, pelo mesmo padrão, é tratado como não natural.Quando a segunda categoria exerce sua escolha de hom*ossexualidade e envolve em tal ato, o mesmo também não é aceito.Em suma, o 'ato' é tratado de acordo com a natureza ou contra a ordem da natureza em termos de percepção social.

141. Os princípios de Yogyakarta definem a expressão “orientação sexual” assim:- “Orientação sexual” é entendido como se refere à capacidade de cada pessoa de profunda atração emocional, afecional e sexual e relações íntimas e sexuais com, indivíduos de um gênero diferente ou omesmo sexo ou mais de um gênero. ”

142. Em seu estudo, a American Psychological Association tentou definir a “orientação sexual” da seguinte maneira:-

“Orientação sexual refere -se a um padrão duradouro de atrações emocionais, românticas e/ou sexuais aos homens.mulheres ou ambos os sexos.Orientação sexual também se refere ao senso de identidade de uma pessoa com base nessas atrações, comportamentos relacionados e associação a uma comunidade de outras pessoas que compartilham essas atrações.Pesquisas ao longo de várias décadas demonstraram que a orientação sexual varia ao longo de um continuum, desde a atração exclusiva ao outro sexo até a atração exclusiva ao mesmo sexo. ”

143. A partir do mencionado, deve ser apreciado que a hom*ossexualidade é algo que se baseia no senso de identidade.É o reflexo de um senso de emoção e expressão de ânsia de estabelecer intimidade.É tão arraigado, inerente e inato quanto a heterossexualidade.A orientação sexual, como conceito, implica fundamentalmente um padrão de atração sexual.É um fenômeno tão natural quanto outros fenômenos biológicos naturais.O que a ciência da sexualidade levou é que um indivíduo tem a tendência de se sentir sexualmente atraído pelo mesmo sexo, pois a decisão é controlada por fatores neurológicos e biológicos.É por isso que é sua orientação natural que é inata e constitui o núcleo de seu ser e identidade.Além disso, em ocasiões, devido a uma sensação de mutualidade de liberação de paixão, dois adultos podem concordar em se expressar em um comportamento sexual diferente que pode incluir os dois sexos.Para isso, pode -se atribuir uma orientação bissexual que não segue a rigidez, mas permite espaço para flexibilidade.

144. A Sociedade não pode permanecer indiferente à teoria que várias pesquisas, conduziram tanto no campo da ciência biológica quanto psicológica, provaram e reafirmaram repetidamente.Para obrigar uma pessoa com uma certa orientação sexual a proselitizar a outra é como pedir a uma parte do corpo para desempenhar uma função que nunca foi projetada para desempenhar em primeiro lugar.É pura ciência, uma certa maneira pela qual o cérebro e os genitais de uma função individual e reagem.Quer a orientação sexual de alguém seja determinada por influências genéticas, hormonais, de desenvolvimento, sociais e/ou culturais (ou uma combinação), a maioria das pessoas experimenta pouco ou nenhum senso de escolha sobre sua orientação sexual.

145. A declaração da American Psychological Association sobre hom*ossexualidade, lançada em julho de 1994, reitera essa posição nas seguintes observações:-

“A pesquisa sobre hom*ossexualidade é muito 7 clara.A hom*ossexualidade não é doenças mentais nem depravação moral.É simplesmente a maneira como uma minoria de nossa população expressa amor e sexualidade humanos.Estudo após estudo documenta a saúde mental de gays e lésbicas.Estudos de julgamento, estabilidade, confiabilidade e adaptividade social e vocacional mostram que homens e lésbicas gays funcionam todos os bits e heterossexuais.

A hom*ossexualidade também não é uma questão de escolha individual.Pesquisas sugerem que a orientação hom*ossexual está em vigor muito cedo no ciclo de vida, possivelmente mesmo antes do nascimento.É encontrado em cerca de dez por cento da população, um número que é surpreendentemente constante entre as culturas, independentemente dos diferentes valores morais e padrões de uma cultura específica.Ao contrário do que alguns sugerem, a incidência de hom*ossexualidade em uma população não parece mudar com novos códigos morais ou costumes sociais.Os resultados da pesquisa sugerem que os esforços para reparar os hom*ossexuais nada mais são do que preconceitos sociais vestidos em apetrechos psicológicos. ”

(Ênfase é nossa)

146. No contexto referido, as observações feitas por Leonard Sax ao seguinte efeito são relevantes e são reproduzidas abaixo:-

“Biologicamente, a diferença entre um homem gay e um homem heterossexual é algo como a diferença entre uma pessoa canhota e uma pessoa destra.Ser com canhoto não é apenas uma fase.Uma pessoa canhota não se transformará magicamente em uma pessoa destra….Algumas crianças estão destinadas ao nascimento para ficar com a mão esquerda, e alguns meninos estão destinados ao nascer para crescer para serem gays. ”

147. A Suprema Corte do Canadá no caso de James Egan e John Norris Nesbit v. Sua Majestade, a Rainha, no Direito do Canadá e outro (1995) 2 SCR 513, enquanto mantém que a orientação sexual é um dos motivos para reivindicar o benefícioDe acordo com a Seção 15 (1), pois é análogo aos motivos já estabelecidos na lista na Seção 15 (1) e a referida lista não ser finita e exaustiva pode ser estendida a LGBTs por conta do histórico, social, político e econômicoDesvantagem sofrida por LGBTs, observou:-

“A orientação sexual é uma característica profundamente pessoal que é imutável ou mutável apenas com custos pessoais inaceitáveis ​​e, portanto, fica dentro do âmbito de s.15 Proteção como sendo análoga aos motivos enumerados. ”

148. Vale a pena notar que o estudo científico, por meio de uma análise profunda, chegou à conclusão no que diz respeito à orientação inerente do indivíduo.Além da orientação, como afirmado anteriormente, pode haver situações que influenciam o comportamento emocional de um indivíduo a buscar intimidade no mesmo gênero que pode reunir duas pessoas em um padrão biológico.Ele deve ser tratado como atividade consensual e refletindo a escolha consensual.

L. Privacidade e seus aspectos concomitantes

149. Ao testar a validade constitucional da seção 377 IPC, o devido respeito deve ser dado ao direito elevado à privacidade, como foi recentemente proclamado em Puttaswamy (supra).Não nos aprofundaremos em detalhes sobre o conceito de direito à privacidade, pois o mesmo foi delineado longamente em Puttaswamy (supra).No caso em questão, nosso foco é limitado a lidar com o direito à privacidade em relação à seção 377 IPC e outras facetas, como o direito à escolha como parte da liberdade de expressão e orientação sexual.Além disso, dentro do compartimento da privacidade, a autonomia individual tem um espaço significativo.A autonomia é individualista.É expressivo de autodeterminação e essa autodeterminação inclui orientação sexual e declaração de identidade sexual.Tal orientação ou escolha que reflete a autonomia de um indivíduo é inata para ele.É uma parte inalienável de sua identidade.A referida identidade sob o esquema constitucional não aceita nenhuma interferência, desde que sua expressão não seja contra a decência ou a moralidade.E a moralidade concebida sob a Constituição é a moralidade constitucional.Sob o princípio da autonomia, o indivíduo tem soberania sobre seu corpo.Ele/ela pode entregar sua autonomia intencionalmente a outro indivíduo e sua intimidade na privacidade é uma questão de escolha.Esse conceito de identidade não é apenas sagrado, mas também é reconhecido da faceta por excelência da humanidade na natureza de uma pessoa.A autonomia estabelece a identidade e a referida identidade, no final do evento, torna -se parte da dignidade em um indivíduo.Essa dignidade é especial para o homem/mulher que tem o direito de aproveitar sua vida de acordo com as normas constitucionais e não deve murchar e perecer como um cogumelo.É uma mudança direcional do macrocosmo conceitual para o microcosmo reconhecível.Quando essa cultura cresce, há um movimento afirmativo em direção a uma sociedade mais inclusiva e igualitária.A não aceitação do mesmo equivaleria à negação dos direitos humanos às pessoas e não se pode alheio ao ditado de Nelson Mandela "" negar às pessoas seus direitos humanos é desafiar sua própria humanidade ".

150. Artigo 12 da Declaração Universal de Direitos Humanos, (1948) faz uma referência à privacidade afirmando:-

“Ninguém será submetido a interferência arbitrária com sua privacidade, família, casa ou correspondência nem a ataques a sua honra e reputação.Todo mundo tem direito à proteção da lei contra essa interferência ou ataques. ”

151. Da mesma forma, o artigo 17 da aliança internacional de direitos civis e políticos, com a qual a Índia é um partido, fala sobre privacidade assim:-

"Ninguém será submetido a interferência arbitrária ou ilegal com sua privacidade, família, casa e correspondência, nem a ataques ilegais a sua honra e reputação".

152. A Convenção Europeia sobre Direitos Humanos também procura proteger o direito à privacidade, afirmando:-

“1.Todo mundo tem o direito de respeitar sua vida privada e familiar, sua casa e sua correspondência.

2. Não haverá interferência por uma autoridade pública, exceto como está de acordo com a lei e é necessária em uma sociedade democrática no interesse da segurança nacional, segurança pública ou bem -estar econômico do país, para a proteção da saúde oumoral ou para a proteção dos direitos e liberdades dos outros. ”

153. No caso de Dudgeon v. Reino Unido (1981) 4 Ehrr 149, a privacidade foi definida como em:-

"Talvez a melhor e mais sucinta definição legal de privacidade seja a dada por Warren e Brandeis - é" o direito de ser e menos "".

154. Em R. Rajagopal v. Estado de Tamil Nadu e outros (1994) 6 SCC 632, enquanto discutia o conceito de direito à privacidade, observou -se que o direito à privacidade está implícito no direito à vida e à liberdade garantida aOs cidadãos deste país até o artigo 21 e é um "direito de serem e muito menos", pois um cidadão tem o direito de salvaguardar a privacidade de sua própria, sua família, casamento, procriação, maternidade, portador de filhose educação, entre outros assuntos.

155. As autoridades acima capturam a essência do direito à privacidade.Não há dúvida de que um indivíduo também tem direito a uma união nos termos do artigo 21 da Constituição.Quando dizemos união, não queremos dizer a união do casamento, embora o casamento seja um sindicato.Como conceito, a união também significa companhia em todos os sentidos da palavra, seja físico, mental, sexual ou emocional.A comunidade LGBT está buscando a realização de seu direito básico à companhia, desde que essa companhia seja consensual, livre do vício de engano, força, coerção e não resulta em violação dos direitos fundamentais dos outros.

156. Justiça Blackmun, em sua vigorosa dissidência, no caso de Bowers, procurador -geral da Geórgia v. Hardwick et al.478 U. $ 186 (1986), sobre o “direito de ser e menos”, referido ao Paris Adult Theatre I v. Slaton 413 U. $.49 (1973), em que ele observou que apenas a cegueira mais voluntária poderia obscurecer o fato de que a intimidade sexual é uma relação sensível e essencial da existência humana, central para a vida familiar, bem -estar da comunidade e o desenvolvimento da personalidade humana.Justice Blackmun continuou a observar:-

“O fato de os indivíduos se definirem de maneira significativa através de suas relações sexuais íntimas com os outros sugerem, em uma nação tão diversa quanto a nossa, que pode haver muitas maneiras“ certas ”de conduzir esses relacionamentos e que grande parte da riqueza de umO relacionamento virá da liberdade que um indivíduo deve escolher a forma e a natureza desses vínculos intensamente pessoais.… Em várias circunstâncias, reconhecemos que um corolário necessário para dar à liberdade dos indivíduos para escolher como conduzir suas vidas é a aceitação do fato de que diferentes indivíduos farão escolhas diferentes. ”

157. Em A.R.Coeriel e M.A.R.AURIK v. Holanda O Comitê de Direitos Humanos observou que a noção de privacidade refere -se à esfera da vida de uma pessoa em que ela pode expressar livremente sua identidade, seja entrando em relacionamentos com os outros ou sozinhos.O comitê era da opinião de que o sobrenome de uma pessoa constitui um componente importante da identidade de alguém e que a proteção contra interferências arbitrárias ou ilegais na privacidade de alguém inclui a proteção contra a interferência arbitrária ou ilegal com o direito de escolher e alterar o próprio nome.

158. Também podemos nos referirmos às opiniões do Comitê de Direitos Humanos em Toonen v., objetivos e objetivos da aliança e devem ser, de qualquer forma, razoáveis ​​nas circunstâncias.O requisito de razoabilidade implica que qualquer interferência na privacidade deve ser proporcional ao fim procurado e necessário nas circunstâncias de qualquer caso.

159. O Tribunal Constitucional da África do Sul na Coalizão Nacional de Igualdade Gay e Lésbica e outro v. Ministro da Justiça e outros 1998 (12) BCLR 1517 (CC) chegou a uma teoria da privacidade na sexualidade que inclui elementos decisivos e relacionais.É que a privacidade reconhece que todos temos direito a uma esfera de intimidade e autonomia privadas que nos permitem estabelecer e nutrir relacionamentos humanos sem interferência da comunidade externa.A maneira pela qual damos expressão à nossa sexualidade está no cerne dessa área de intimidade privada.O Tribunal admitiu que a sociedade tinha um fraco registro de buscar regular a expressão sexual dos sul -africanos.Observou que em alguns casos, como neste, a razão do regulamento era discriminatória;A lei, por exemplo, proibia relações sexuais entre pessoas de diferentes raças.O fato de que uma lei que proíbe formas de conduta sexual é discriminatória não o impede, ao mesmo tempo, de ser uma invasão imprópria da esfera íntima da vida humana à qual a proteção é dada pela Constituição na Seção 14. O Tribunal enfatizouque a importância do direito à privacidade na nova ordem constitucional não deve ser negada, mesmo reconhecendo a importância da igualdade.De fato, enfatizar a violação de ambos os direitos no presente caso destaca o quão flagrante a invasão dos direitos constitucionais dos gays tem sido.A ofensa que está no coração da discriminação neste caso constitui, ao mesmo tempo e de forma independente, uma violação dos direitos de privacidade e dignidade que, sem dúvida, fortalece a conclusão de que a discriminação é injusta.

160. Em casa, a visão quanto ao direito à privacidade passou por uma mudança marítima quando um banco de nove juízes deste Tribunal em Puttaswamy (supra) elevou o direito à privacidade à estatura do direito fundamental sob o artigo 21 da Constituição.Um de nós, Chandrachud, J., falando pela maioria, considerou o julgamento em Suresh Koushal como uma nota discordante e opinou que os motivos declarados nele não podem ser considerados como uma base constitucional válida para desconsiderar uma reivindicação baseada em privacidade nos termos do artigo 21 doa Constituição.Além disso, ele observou que o raciocínio na decisão de Suresh Koushal no sentido de que "uma fração minúscula da população do país constitui lésbicas, gays, bissexuais ou transgêneros" não é uma base sustentável para negar o direito à privacidade.

161. Observou -se ainda que o objetivo de elevar certos direitos à estatura de direitos fundamentais garantidos é isolar seu exercício do desdém das maiorias, seja legislativo ou popular, e a garantia de direitos constitucionais não depende de seu exercício ser favoravelmenteconsiderado pela opinião majoritária.

162. O teste de aceitação popular, tendo em vista a opinião da maioria, não era de todo uma base válida para desconsiderar os direitos que foram conferidos à santidade da proteção constitucional.O Tribunal observou que as minorias discretas e insulares enfrentam graves perigos de discriminação pela simples razão de que seus pontos de vista, crenças ou modo de vida não concordam com o 'mainstream', mas em uma constituição democrática fundada no domínio da lei, faznão significa que seus direitos são menos sagrados do que os conferidos a outros cidadãos.

163. No que diz respeito ao aspecto da orientação sexual, o Tribunal opinou que é um atributo essencial da privacidade e discriminação contra um indivíduo com base na orientação sexual é profundamente ofensivo à dignidade e autoestima do indivíduo.O Tribunal era da opinião de que a igualdade exige que a orientação sexual de cada indivíduo na sociedade deve ser protegida em uma plataforma uniforme, pelo direito à privacidade e à proteção da orientação sexual no centro dos direitos fundamentais garantidos pelos artigos 14, 15 e 21 da Constituição.

164. Em relação à visão no caso de Suresh Koushal, no sentido de que o Tribunal Superior de Délhi, no caso da Fundação Naz, havia confiado erroneamente de precedentes internacionais em sua ansiedade para proteger os chamados direitos das pessoas LGBT, o banco de nove juízes era da opiniãoque a visão acima mencionada em Suresh Koushal (supra) era insustentável.Os direitos da população lésbica, gay, bissexual e transgênero, conforme a decisão em Puttaswamy (supra), não podem ser interpretados como "os chamados direitos", pois a expressão "chamada" parece sugerir o exercício da liberdade emA roupa de um direito que é ilusório.

165. O Tribunal considerou essa construção no caso de Suresh Koushal como inapropriado das reivindicações baseadas em privacidade da população LGBT, pois seus direitos não são de todo "chamado", mas são direitos reais fundados na boa doutrina constitucional.O Tribunal observou que os direitos da comunidade LGBT inimigos no direito à vida, habitam em privacidade e dignidade e eles constituem a essência da liberdade e da liberdade.Além disso, o Tribunal observou que a orientação sexual sendo um componente essencial da identidade, a proteção igual exige proteção igual da identidade de cada indivíduo sem discriminação.

166. Falando no mesmo tom e tenor, Kaul, J., enquanto concordava com a visão de Chandrachud, J., observou que o direito à privacidade não pode ser negado mesmo que haja uma fração minúscula da população que seja afetada.Ele era da opinião de que o conceito majoritário não se aplica aos direitos constitucionais e os tribunais são frequentemente chamados a tomar o que pode ser categorizado como uma visão não majoritária.

167. KAUL, J. continuou a opinar que a orientação sexual de alguém é, sem dúvida, um atributo de privacidade e, em apoio a essa visão, ele se referiu às observações feitas em Mosley (supra) que liam assim:-

“130 ... não é simplesmente uma questão de privacidade pessoal v. O interesse público.A percepção moderna é que existe um interesse público em respeitar a privacidade pessoal.É, portanto, uma questão de levar em consideração considerações de interesse público conflitantes e avaliá -las de acordo com os critérios cada vez mais reconhecidos.

131. Quando os tribunais identificam a violação dos direitos do artigo 8 de uma pessoa e, em particular, no contexto de sua liberdade de conduzir sua vida sexual e relacionamentos pessoais como ele deseja, é certo pagar um remédio e justificar esse direito.A única exceção permitida é onde há um interesse público compensatório que, nas circunstâncias particulares, é forte o suficiente para superá -lo;isto é.Porque um pelo menos dos "princípios limitadores" estabelecidos entra em jogo.Era necessário e proporcional para que a intrusão ocorresse, por exemplo, a fim de expor atividades ilegais ou impedir que o público seja significativamente enganado por reivindicações públicas até agora feitas pelo indivíduo em questão (como nas negações públicas de Naomi Campbell de tomar drogas)?Ou era necessário porque as informações, nas palavras do tribunal de Estrasburgo em von Hannover em (60) e (76).daria uma contribuição ao "debate de interesse geral"?Ou seja, é claro, um teste muito alto, ainda está para determinar até que ponto essa doutrina será levada nos tribunais dessa jurisdição em relação à fotografia em locais públicos.Se tomado literalmente, isso significaria uma mudança muito significativa no que é permitido.Teria um efeito profundo na cultura de tablóides e celebridades à qual nos acostumamos nos últimos anos. ””

168. Após a decisão de nove juízes em Puttaswamy (supra), o desafio para os Vires da seção 377 IPC foi mais forte do que nunca.É preciso destacar que, na referida decisão, o banco de nove juízes sustentou que a orientação sexual também é uma faceta da privacidade de uma pessoa e que o direito à privacidade é um direito fundamental sob a Constituição da Índia.

169.A observação feita em Suresh Koushal (supra) de que gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros constituem uma parte muito minúscula da população é perversa devido à mesma razão que essa abordagem seria violadora do princípio da igualdade consagrado pelo artigo 14 da Constituição.O mero fato de que a porcentagem de população cujo direito fundamental à privacidade está sendo abreviado pela existência da seção 377 em sua forma atual é baixo, não impõe uma limitação a este Tribunal de proteger os direitos fundamentais daqueles que são tão afetados pelo presenteSeção 377 IPC.

170.Os autores constitucionais nunca poderiam ter pretendido que a proteção dos direitos fundamentais fosse apenas para a população majoritária.Se tivesse sido a intenção, todas as disposições da Parte III da Constituição teriam contido palavras qualificadas, como "pessoas majoritárias" ou "cidadãos majoritários".Em vez disso, as disposições empregaram as palavras 'qualquer pessoa' e 'qualquer cidadão', fazendo -se manifestar que os tribunais constitucionais têm a obrigação de proteger os direitos fundamentais de cada cidadão sem esperar a situação catastrófica quando os direitos fundamentais da maioriade cidadãos são violados.

171. Essa visão é bem apoiada em duas acusações, a saber, uma que os tribunais constitucionais precisam incorporar em sua abordagem uma visão telescópica, na qual eles inculcam a capacidade de serem futuristas e não procrastinarem até o dia em que o número de cidadãos cujos fundamentaisOs direitos são afetados e violados crescem em números.No caso em questão, qualquer que seja a porcentagem de gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros, este Tribunal não se preocupa com o número de pessoas pertencentes à comunidade LGBT.O queA questão é se essa comunidade tem direito a certos direitos fundamentais que eles afirmam e se esses direitos fundamentais estão sendo violados devido à presença de uma lei no livro de estatutos.Se a resposta para ambas as perguntas é afirmativa, os tribunais constitucionais não devem exibir um IOTA de dúvida e não devem hesitar em derrubar essa disposição da lei por ser violadora dos direitos fundamentais de certos cidadãos, no entanto,minúsculo sua porcentagem pode ser.

172.Uma segunda contagem sobre a qual a visão em Suresh Koushal (supra) se torna altamente insustentável é que a linguagem dos artigos 32 e 226 da Constituição não reflete tal intenção.Uma leitura superficial de ambos os artigos divulga que o direito de mover a Suprema Corte e os tribunais superiores dos artigos 32 e 226, respectivamente, não se limita a uma situação quando há violação dos direitos fundamentais de uma grande parte da população.

173. Essa visão também é fortificada por vários julgamentos marcantes da Suprema Corte, como D.K.Basu v. Estado de W.B.(1997) 1 SCC 416, em que o Tribunal estava preocupado com os direitos fundamentais apenas das pessoas que foram presas e que novamente formaram uma fração minúscula da população total.Outro caso recente em que a Suprema Corte, ao cumprir seu dever constitucional, não hesitou em proteger o direito fundamental de morrer com dignidade é uma causa comum (uma sociedade regd.Pode ter entrado em estado vegetativo permanente, que novamente faz uma parte muito minúscula da sociedade.

174. Essa abordagem reflete a idéia também discutida por Martin Luther King Jr., que disse: "A injustiça em qualquer lugar é uma ameaça à justiça em todos os lugares".Ao propor essa visão, estamos absolutamente conscientes do conceito de classificação razoável e do fato de que mesmo a legislação de uma única pessoa pode ser válida como mantida em Chiranjit Lal Chowdhury v. Union of India (1950) 1 SCR 869, que considerava a classificação razoávelde pontos de vista processuais e substantivos.175. Estamos cientes de que o Legislativo é totalmente competente para promulgar leis aplicáveis ​​apenas a uma classe ou grupo específico.Mas, para que a classificação seja válida, ela deve ser fundada em uma diferencia inteligível e a diferença deve ter um nexo racional com o objeto procurado para ser alcançado por uma provisão específica de lei.

176. que, à parte, uma vez que se alega que a seção 377 IPC em sua forma atual viola um direito fundamental protegido pelo artigo 21 da Constituição, ou seja, o direito à liberdade pessoal, não apenas resistindo ao teste do artigo 21, mas tambémEle também deve resistir ao teste do artigo 19, ou seja, que a restrição imposta por ele deve ser razoável e também a do artigo 14, ou seja, que a Seção 377 não deve ser arbitrária.

177.Se a Seção 377 suporta o Teste da Trindade dos Artigos 14, 19 e 21, como proposto, no caso de Maneka Gandhi (supra), será verificado e determinado posteriormente, quando entrarmos na dissecção interpretativa da Seção 377IPC.

M. Doutrina da Realização Progressiva de Direitos

178. Quando falamos sobre os direitos garantidos sob a Constituição e a proteção desses direitos, observamos e compreendemos uma ascensão manifesta e marcha triunfante de tais direitos que, por sua vez, abre caminho para a doutrina da realização progressiva dos direitos soba Constituição.Essa doutrina invariavelmente nos lembra a natureza viva e dinâmica de uma constituição.Edmund Burke, delineando sobre a natureza progressiva e perpétua de uma constituição, havia dito que uma constituição é sempre crescente e é perpetuamente contínua, pois incorpora o espírito de uma nação.É enriquecido no presente pelas experiências e influências passadas e torna o futuro mais rico que o presente.

179. Em N.M. Thomas (supra), Krishna Iyer, J., em sua opinião concorrente, observou assim:-

"A lei, incluindo a lei constitucional, não pode mais ir sozinha", mas deve ser iluminada no processo interpretativo pela sociologia e campos aliados do conhecimento.De fato, o termo "lei constitucional" simboliza uma interseção da lei e da política, em que questões de poder político são atuadas por pessoas treinadas na tradição legal, trabalhando em instituições judiciais, seguindo os procedimentos de direito, pensando que os advogados pensam.Tanto é que é necessária uma perspectiva mais ampla para resolver questões de direito constitucional. ”

E novamente:-

"Uma visão geral dos casos decididos sugere a necessidade de reinterpretar a importação dinâmica das 'cláusulas de igualdade' e, para enfatizar novamente, além de dúvidas razoáveis, que a lei primordial.que é orgânico e regula a vida em crescimento de nossa nação, deve assumir sua ética, economia, política e sociologia '. "

O juiz instruído, expandindo o horizonte de sua preocupação, reproduziu o lamento de Friedman:-

"Seria trágico se a lei estivesse tão petrificada que não pudesse responder ao desafio interminável das mudanças evolutivas ou revolucionárias na sociedade".

As principais suposições que Friedman faz são:

"Primeiro, a lei é, na frase de Holmes, não uma onipotência meditadora no céu", mas um instrumento flexível de ordem social, dependente dos valores políticos da sociedade que pretende regular ... ".

Naturalmente, aumenta o interrogatório, quais são os desafios da mudança de valores aos quais a garantia de igualdade deve responder e como? ”

180. Além disso, Krishna Iyer, J. Referiu -se à declaração clássica feita pelo juiz Marshall em McCulloch v. Maryland (1816) 17 U $ 316, que também foi seguido pelo juiz Brennan em Kazenbach v. Morgan (1966) 384 U $ 641A referida observação lê assim:-

“Que o fim seja legítimo, que esteja dentro do escopo da Constituição, e todos os meios apropriados, que são claramente adaptados a esse fim, que não são proibidos, mas consistem na letra e espírito da Constituição, são constitucionais. ”

181. Em Manoj Narula (supra), o Tribunal reconheceu a natureza dinâmica da Constituição indiana e observou que é um documento vivo com capacidades de enorme dinamismo.É uma constituição feita para uma sociedade progressista e o funcionamento de tal constituição depende da atmosfera e condições predominantes.

182. No governo da NCT de Delhi (supra), o Tribunal, enquanto contemplava o que torna uma constituição um documento dinâmico e vivo, observou que é a filosofia da 'cultura constitucional' que, como um conjunto de normase pratica, respira a vida nas palavras do Grande Documento e constantemente permite que as palavras continuem com as rápidas e rápidas mudanças que ocorrem na sociedade e a responsabilidade de promover uma cultura constitucional repousa sobre os ombros do Estado.Depois disso, o tribunal observou:-

"Os tribunais constitucionais, ao interpretar as disposições constitucionais, precisam levar em consideração a cultura constitucional, tendo em mente sua natureza flexível e em evolução, para que as disposições recebam um significado que reflita o objeto e o objetivo da constituição".

E novamente, passou a reproduzir as sábias palavras da justiça Brennan:-

“Nós, juízes atuais, lemos a Constituição da única maneira que podemos: como os americanos do século XX.Analisamos a história da época do enquadramento e da história intermediária de interpretação.Mas a questão final deve ser: o que as palavras do texto significam em nosso tempo?Pois o gênio da Constituição não repousa em nenhum significado estático que possa ter tido em um mundo morto e desaparecido, mas na adaptabilidade de seus grandes princípios para lidar com os problemas atuais e as necessidades atuais.O que os fundamentos constitucionais significavam para a sabedoria de outras vezes não podem ser sua medida para a visão de nosso tempo.Da mesma forma, o que esses fundamentos significam para nós, nossos descendentes aprenderão, não podem ser a medida da visão de seu tempo. ”

183. Discutimos, em breve, a natureza dinâmica e progressiva da Constituição para acentuar que os direitos sob a Constituição também são dinâmicos e progressivos, pois eles evoluem com a evolução de uma sociedade e com o passar do tempo.A lógica por trás da doutrina da realização progressiva dos direitos é a natureza dinâmica e sempre crescente da Constituição sob a qual os direitos foram conferidos aos cidadãos.

184. Os tribunais constitucionais precisam reconhecer que os direitos constitucionais se tornariam uma carta morta sem sua interpretação dinâmica, vibrante e pragmática.Portanto, é necessário que os tribunais constitucionais inculquem em sua interpretação e decisão judicial que tomem um senso de engajamento e um senso de moralidade constitucional, para que, com a ajuda da criatividade judicial, sejam capazes de cumprir sua principal obrigação constitucional, que é, proteger os direitos concedidos aos cidadãos de nosso país pela Constituição.

185. Aqui, também é apropriado se referir às palavras de Lord Roskill em seu discurso presidencial ao Bentham Club no University College of London em 29 de fevereiro de 1984 sobre o assunto 'Lordes da lei, reacionários ou reformadores' que lidos o seguinte:-

“A política jurídica agora fica entronida e espero que continue sendo uma das principais considerações que regem o desenvolvimento da Câmara dos Lordes do Direito Comum.Que direção esse desenvolvimento deve tomar agora?Eu posso pensar em várias ocasiões nas quais todos dissemos a nós mesmos:-

"Este caso requer uma decisão política Qual é a decisão política certa?"A resposta é, e espero que seja a seguir, seguirá a rota que é mais consoante com as necessidades atuais da sociedade e que será vista como sensata e será fácil de aplicar pragmaticamente.Sem dúvida, os senhores da lei continuarão sendo os alvos para os advogados acadêmicos que buscarão perfeição intelectual em vez de pragmatismo imperfeito.Mas grande parte do direito comum e praticamente todo o direito penal, por mais desagradável que seja para alguns ter que reconhecê -lo.é um instrumento contundente por meio dos quais os seres humanos, gostem ou não, são governados e sujeitos aos quais são obrigados a viver, e os instrumentos bruscos raramente são perfeitos intelectualmente ou não.Por definição, eles operam sem rodeios e não acentuadamente. ”

[Ênfase fornecida]

186. O que as palavras de Lord Roskill sugerem é que não é apenas a interpretação da Constituição que precisa ser pragmática, devido à natureza dinâmica de uma constituição, mas também a política legal de uma época em particular deve estar em consonância com aAs necessidades atuais e atuais da sociedade, que são sensatas nos tempos predominantes e, ao mesmo tempo, fáceis de aplicar.

187. Isso também dá origem a um papel igualmente importante do Estado de implementar os direitos constitucionais de maneira eficaz.E, é claro, quando dizemos o estado, inclui todos os três órgãos, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.O estado deve mostrar compromisso preocupado, o que resultaria em ação concreta.O Estado tem a obrigação de tomar medidas apropriadas para a realização progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais.

188. A doutrina da realização progressiva dos direitos, como um corolário natural, dá origem à doutrina da não retrogressão.De acordo com essa doutrina, não deve haver regressão de direitos.Em uma sociedade progressiva e sempre melhorada, não há lugar para retirada.A sociedade tem que marcar a frente.

189. A doutrina da não retrogressão estabelece que o Estado não deve tomar medidas ou medidas que deliberadamente levam à retrocesso no desfrute de direitos sob a Constituição ou de outra forma.

190.As duas doutrinas acima mencionadas nos levam à conclusão irresistível de que, se aceitassemos a lei enunciada no caso de Suresh Koushal, definitivamente equivaleria a um passo retrógrado na direção da interpretação progressiva da constituição e negação da realização progressiva dos direitos.É porque a visão de Suresh Koushal é incorporada erroneamente à faceta minúscula e assume a criminalidade na rocha sendo guiada por um senso de moralidade social.Ele discute sobre a saúde que não é mais uma fobia e é movido ainda mais pela moralidade popular, ignorando totalmente os conceitos de privacidade, escolha individual e orientação.Orientação, em certos sentidos, obtém oNeuro-impulsoexpressar ao ver o outro gênero.Além disso, influenciado pelos dados, Suresh Koushal não aprecia que o sustento dos direitos fundamentais não requer sanção majoritária.Assim, a decisão se torna sensivelmente suscetível.

N. Perspectiva internacional

(i) Estados Unidos

191. A Suprema Corte dos Estados Unidos em Obergefell, et al.v. Hodges, diretor, Departamento de Saúde de Ohio, et al.576 U $ (2015), destacando a situação dos hom*ossexuais, observou que até meados do século XX, a intimidade do mesmo sexo havia sido condenada há muito tempo como imoral pelo próprio Estado na maioria das nações ocidentais e uma crença era frequentemente incorporada no direito criminalE, por esse motivo, os hom*ossexuais, entre outros, não foram considerados dignidade em sua própria identidade distinta.O Tribunal observou ainda que a declaração verdadeira por casais entre pessoas do mesmo sexo do que estava em seus corações tinha que permanecer não dita e mesmo quando uma maior consciência da humanidade e da integridade das pessoas hom*ossexuais ocorreu no período após a Segunda Guerra Mundial, o argumento de que os gays e os gays eAs lésbicas tinham uma justa reivindicação de dignidade estava em conflito com a lei e as convenções sociais generalizadas.O Tribunal também observou que a intimidade do mesmo sexo permaneceu um crime em muitos estados e que gays e lésbicas eram proibidas da maioria dos empregos do governo, barrados do serviço militar, excluídos pelas leis de imigração, alvo da polícia e sobrecarregados em seus direitos de associar.

192. O Tribunal observou ainda que o que os estatutos em questão procuram controlar é um relacionamento pessoal, seja ou não com direito a reconhecimento formal na lei, que está dentro da liberdade das pessoas para escolher sem serem punidos como criminosos.Além disso, o Tribunal reconheceu que os adultos podem optar por entrar em um relacionamento nos limites de suas casas e em suas próprias vidas privadas e ainda manter sua dignidade como pessoas livres e que quando a sexualidade encontra expressão aberta em conduta íntima com outra pessoa, a conduta podeSeja apenas um elemento em um vínculo pessoal que é mais duradouro.O Tribunal considerou que essa liberdade protegida pela Constituição permite que as pessoas hom*ossexuais o direito de fazer essa escolha.

193. No caso de Price Waterhouse v. Hopkins 490 U. $ 228 (1989), o Supremo Tribunal dos Estados Unidos, enquanto avalia a relevância legal da estereotipagem sexual, observada assim:-

“... Estamos além do dia em que um empregador pode avaliar os funcionários assumindo ou insistindo que eles correspondiam ao estereótipo associado ao seu grupo, pois“ '[não] proibindo os empregadores de discriminar os indivíduos por causa de seu sexo, o Congresso pretendia atacarem todo o espectro do tratamento díspar de homens e mulheres resultantes de estereótipos sexuais. ””

194. No caso de Kimberly Hively v. Ivy Tech Community College of Indian 830 F.3d 698 (7ª Cir. 2016), mantendo essa discriminação entre os funcionários com base em sua orientação sexual equivale a discriminação com base no sexo, o tribunal observado como sob:-

“Seríamos negligentes em não considerar a recente decisão da EEOC, na qual concluiu que“ a orientação sexual é inerentemente uma 'consideração baseada no sexo', e uma alegação de discriminação baseada na orientação sexual é necessariamente uma alegação de discriminação sexual sob o Título VII.”Baldwin v. Foxx, EEOC Recurso No. 0120133080, 2015 WL 4397641, em *5, *10 (16 de julho de 2015).A EEOC, o corpo acusado de aplicar o Título VII, chegou a essa conclusão por três razões principais.Primeiro, concluiu que "a discriminação de orientação sexual é a discriminação sexual, porque necessariamente implica tratar um funcionário de maneira menos favorável por causa do sexo do funcionário".Eu ia.em *5 (oferecendo o exemplo de uma mulher suspensa por colocar uma foto de sua esposa em sua mesa e um homem que não enfrenta consequências para o mesmo ato).

Segundo, explicou que “a discriminação de orientação sexual também é discriminação sexual, porque é discriminação associativa com base no sexo”, na qual um empregador discrimina funcionários lésbicas, gays ou bissexuais com base em quem namora ou se casam.Eu ia.em *6-7.Finalmente, a EEOC descreveu a discriminação de orientação sexual como uma forma de discriminação com base em estereótipos de gênero nos quais os funcionários são assediados ou punidos por não cumprirem as normas sociais sobre comportamentos, maneirismo e aparências masculinos e femininos apropriados.Eu ia.Ao chegar a essas conclusões, a EEOC observou criticamente que “os tribunais tentaram distinguir a discriminação com base na orientação sexual da discriminação baseada no sexo, mesmo observando que as“ fronteiras [entre as duas classes] são imprecisos ”.Eu ia.em *8 (citando Simonton, 232 F.3d em 35).

[Sublinhado é nosso]

195. No caso de Lawrence v. Texas 539 U. $ 558 (2003), ao lidar com a questão da descriminalização da conduta sexual entre hom*ossexuais, a Suprema Corte dos EUA observou que a referida questão não envolvia menores nem pessoas que podem ser feridasou coagido ou que esteja situado em relacionamentos em que o consentimento pode não ser facilmente recusado nem envolveu conduta pública ou prostituição nem a questão de se o governo deve dar reconhecimento formal a qualquer relacionamento que as pessoas hom*ossexuais procurem entrar.O Tribunal observou ainda que a questão relacionada a dois adultos que, com consentimento total e mútuo um do outro, envolvidos em práticas sexuais comuns a um estilo de vida hom*ossexual.O Tribunal declarou que os peticionários tinham o direito de respeitar por suas vidas particulares e que o Estado não podia humilhar sua existência ou controlar seu destino, tornando sua conduta sexual privada um crime, por seu direito à liberdade sob a cláusula de devido processo, lhes dá a plenadireito de se envolver em sua conduta sem a intervenção do estado.

196. Em Roberts v. Estados Unidos Jaycees 468 U. $.609 (1984), a Suprema Corte dos Estados Unidos observou:-

“Nossas decisões se referiram à“ liberdade de associação ”constitucionalmente protegida em dois sentidos distintos.Em uma linha de decisões, o Tribunal concluiu que as opções para entrar e manter certas relações humanas íntimas devem ser garantidas contra a intrusão indevida pelo Estado devido ao papel de tais relacionamentos na proteção da liberdade individual que é central para o nosso esquema constitucional.A esse respeito, a liberdade de associação recebe proteção como um elemento fundamental da liberdade pessoal.Em outro conjunto de decisões, o Tribunal reconheceu o direito de se associar com o objetivo de se envolver nessas atividades protegidas pela Primeira Emenda ~ discurso, assembléia, petição para a reparação de queixas e o exercício da religião.A Constituição garante liberdade de associação desse tipo como um meio indispensável de preservar outras liberdades individuais.As características intrínsecas e instrumentais da associação constitucionalmente protegida podem, é claro, coincidir. ”

[Ênfase adicionada]

(ii) Canadá

197. A Suprema Corte do Canadá, em Delwin Vriend e outros v. Sua Majestade, a Rainha, no direito de Alberta e outros (1998) 1 SCR 593, enquanto interpreta uma violação da seção 15 (1) da Carta de Direitos e Liberdades do Canadá, chegou à conclusão de que 'sexo' inclui orientação sexual.Seção 15 (1) da carta lê assim:-

“Todo indivíduo é igual antes e sob a lei e tem direito à igual proteção e benefício igual da lei sem discriminação e, em particular, sem discriminação baseada em raça, origem nacional ou étnica, cor, religião, sexo, idade oudeficiência física. ”

198. Em Delwin Vriend, a Suprema Corte do Canadá, contando com o raciocínio adotado por ele em Egan v. Canadá (supra), aplicou seu conhecido teste de terrenos análogos aos especificados textualmente.O teste Egan é:-

“Em Egan, foi dito que existem dois aspectos relevantes para determinar se a distinção criada pela lei constitui discriminação.Primeiro, “se o direito da igualdade foi negado com base em uma característica pessoal que é enumerada em s.15 (1) ou que é análogo aos enumerados ”.Segundo “se essa distinção tem o efeito no requerente de impor um ônus, obrigação ou desvantagem não imposta a outros ou de reter ou limitar o acesso a benefícios ou vantagens disponíveis para outros” (parágrafo 131).

Uma distinção discriminatória também foi descrita como uma que é “capaz de promover ou perpetuar a visão de que o indivíduo afetado adversamente por essa distinção é menos capaz ou menos digno de reconhecimento ou valor como ser humano ou como membro da sociedade canadense,Igualmente merecedor de preocupação, respeito e consideração ”(Egan, no parágrafo 56, por l'heureux - Dube J.).Também pode ser apropriado considerar se o tratamento desigual é baseado na “aplicação estereotipada de grupo presumido ou características pessoais” (Miron, no parágrafo 128, por McLachlin J.)

Em Egan, foi sustentado, com base em "desvantagens sociais, políticas e econômicas históricas sofridas por hom*ossexuais" e o consenso emergente entre as legislaturas (no parágrafo 176), bem como decisões judiciais anteriores (no parágrafo 177), queA orientação sexual é um terreno análogo aos listados em s.15 (1).A orientação sexual é “uma característica profundamente pessoal que é imutável ou mutável apenas com custos pessoais inaceitáveis” (parágrafo 5).É análogo às outras características pessoais enumeradas em s.15 (1);e, portanto, esta etapa do teste é satisfeita. ”

199. Posteriormente, o Tribunal em Delwin Vriend (supra) observou que talvez o resultado mais importante seja o dano psicológico que pode se seguir do estado das coisas, pois o medo da discriminação (por LGBT) os levaria logicamente à ocultação da verdadeira identidade eIsso é prejudicial à sua confiança pessoal e auto-estima.O Tribunal considerou que este é um exemplo claro de uma distinção que demea o indivíduo e fortalece e perpeira a visão de que gays e

As lésbicas são menos dignas de proteção, pois indivíduos na sociedade do Canadá e os potenciais danos à dignidade e ao valor percebido de indivíduos gays e lésbicos constituem uma forma particularmente cruel de discriminação.

(iii) África do Sul

200. O Tribunal Constitucional da África do Sul na Coalizão Nacional de Igualdade Gay e Lésbica (supra) fez as seguintes observações relevantes:-

“Seu efeito simbólico é afirmar que, aos olhos do nosso sistema legal, todos os gays são criminosos.O estigma assim ligado a uma proporção significativa de nossa população se manifesta.Mas o dano imposto pelo direito penal é muito mais do que simbólico.Como resultado da ofensa criminal, os gays correm risco de prisão, acusação e condenação pelo crime de sodomia simplesmente porque procuram se envolver em conduta sexual, que faz parte de sua experiência de ser humano.Assim como a legislação do apartheid tornou a vida de casais de diferentes grupos raciais perpetuamente em risco, o ataque de sodomia cria insegurança e vulnerabilidade na vida cotidiana dos gays.Não há dúvida de que a existência de uma lei que pune uma forma de expressão sexual para homens gays degrada e desvaloriza homens gays em nossa sociedade mais ampla.Como tal, é uma invasão palpável de sua dignidade e uma quebra da seção 10 da Constituição. ”

(iv) Reino Unido

201. Em Euan Sutherland v. Reino Unido2001 ECHR 234, a questão perante a Comissão Europeia de Direitos Humanos era se a diferença de idade de idade para consentimento para atividades sexuais para hom*ossexuais e heterossexuais, sendo o limite de idade de 16 anos no caso de heterossexuais e18 anos no caso de hom*ossexuais, é justificado.Embora considerando o mesmo, a Comissão observou que não existe justificativa objetiva e razoável para a manutenção de uma idade mínima maior de consentimento no caso de hom*ossexuais masculinos em comparação com os heterossexuais e que o aplicativo divulga tratamento discriminatório no exercício do direito do requerente a respeitopara a vida privada nos termos do artigo 8 da Convenção.A Comissão observou ainda que a orientação sexual era geralmente estabelecida antes da idade da puberdade em meninos e meninas e se referia a evidências de que a redução da idade do consentimento improvável afetaria a maioria dos homens que se envolvem em atividades hom*ossexuais, em geral ou dentro de faixas etárias específicas.O Conselho da Associação Médica Britânica (BMA) concluiu em seu relatório que a idade de consentimento para homens hom*ossexuais deve ser definida aos 16 anos, uma vez que a lei existente pode inibir os esforços para melhorar a saúde sexual de homens jovens hom*ossexuais e bissexuais.Uma idade igual de consentimento também foi apoiada pelo Royal College of Psychiatrists, pela Autoridade de Educação em Saúde e pela Associação Nacional de Diretores de Estadiamento, bem como por outros órgãos e organizações preocupados com a saúde e o bem -estar social.Observa -se ainda que a igualdade de tratamento em relação à idade de consentimento é agora reconhecida pela grande maioria dos Estados -Membros do Conselho da Europa.

(v) outros tribunais/jurisdições

202. Em Ang Ladlad LGBT Party v. Comissão de Eleições, a Suprema Corte da República das Filipinas observou:- “A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática, e essa liberdade se aplica não apenas àqueles que sãorecebido favoravelmente, mas também para aqueles que ofendem, choque ou perturbam.Qualquer restrição imposta nessa esfera deve ser proporcional ao objetivo legítimo perseguido.Na ausência de qualquer interesse estatal convincente, não é para o Comelec ou este Tribunal impor suas opiniões sobre a população. ”Elaborando ainda mais, o tribunal sustentou:-

"Segue -se que ambas as expressões relativas à hom*ossexualidade de alguém e à atividade de formar uma associação política que apoia indivíduos LGBT também estão protegidos".

O Tribunal navegou pelas decisões judiciais européias e das Nações Unidas e sustentou:-

“Na área de liberdade de expressão, por exemplo, os tribunais dos Estados Unidos decidiram que as doutrinas da liberdade de expressão existentes protegem os direitos de gays e lésbicas à conduta expressiva.Para justificar a proibição de uma expressão específica de opinião, as instituições públicas devem mostrar que suas ações foram causadas por "algo mais do que um mero desejo de evitar o desconforto e o desagradável que sempre acompanham um ponto de vista impopular".

203. Além disso, no caso de Toonen, o Comitê de Direitos Humanos fez as seguintes observações relevantes:-

“Eu concordo com essa visão, como o denominador comum do terreno“ raça, cor e sexo ”são fatores biológicos ou genéticos.Sendo assim, a criminalização de certos comportamentos que operam sob as seções 122 (a), (c) e 123 do Código Penal da Tasmânia devem ser considerados incompatíveis com o artigo 26 da aliança.

Em primeiro lugar, essas disposições do Código Penal da Tasmânia proíbem relações sexuais entre homens e entre mulheres, fazendo uma distinção entre heterossexuais e hom*ossexuais.Em segundo lugar, eles criminalizam outros contatos sexuais entre homens consentidos sem, ao mesmo tempo, criminalizam esses contatos entre as mulheres.Essas disposições, portanto, reservaram o princípio da igualdade perante a lei.Deve -se enfatizar que é a criminalização como tal que constitui discriminação de que os indivíduos podem afirmar ser vítimas e, assimmenos continua sendo uma ofensa criminal. ”

204. Em Dudgeon (supra), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos fez as seguintes observações com relação à hom*ossexualidade:-

“Não pode ser mantido nessas circunstâncias que exista uma“ necessidade social premente ”de fazer tais atos criminais, não havendo justificativa suficiente fornecida pelo risco de danos a seções vulneráveis ​​da sociedade que exigem proteção ou pelos efeitos no público.Sobre a questão da proporcionalidade, o Tribunal considera que as justificativas que existem para manter a lei em vigor não analisadas são superadas pelos efeitos prejudiciais que a própria existência das disposições legislativas em questão pode ter na vida de uma pessoa de orientação hom*ossexual comoo requerente.Embora os membros do público que consideram a hom*ossexualidade imoral possam ficar chocados, ofendidos ou perturbados pela Comissão por outros de atos hom*ossexuais particulares, isso não pode, por seu próprio, justificar a aplicação de sanções penais quando está consentindo apenas adultos que estão envolvidos ".

[Ênfase fornecida]

O. Análise comparativa da Seção 375 e Seção 377 IPC

205. Vamos, na situação de obtenção, realizar uma análise comparativa da ofensa de estupro e ofensas não naturais, conforme definido na seção 375 e na seção 377 do IPC, respectivamente.A Seção 375 IPC define o crime de estupro e lê como em:-

“Seção 375. Diz-se que o homem de estupro cometerá“ estupro ”se ele-

(a) penetra em seu pênis, em qualquer medida, na vagin*, boca, uretra ou ânus de uma mulher ou faz -lhe fazê -lo com ele ou qualquer outra pessoa;ou

(b) insere, em qualquer medida, qualquer objeto ou parte do corpo, não sendo o pênis, na vagin*, na uretra ou no ânus de uma mulher ou faz -lhe fazê -lo com ele ou qualquer outra pessoa;ou

(c) manipula qualquer parte do corpo de uma mulher, a fim de causar penetração na vagin*, uretra, ânus ou qualquer parte do corpo dessa mulher ou faz com que ela faça isso com ele ou qualquer outra pessoa;ou

(d) Aplica a boca à vagin*, ânus, uretra de uma mulher ou faz com que ela faça isso com ele ou qualquer outra pessoa, sob as circunstâncias que se enquadram sob qualquer uma das sete descrições a seguir: -

Primeiro.- contra sua vontade.

Segundo.- sem o consentimento dela.

Em terceiro lugar.- com seu consentimento, quando seu consentimento foi obtido colocando ela ou qualquer pessoa em quem ela esteja interessada, com medo de morte ou magoado.

Em quarto lugar.- Com o consentimento dela, quando o homem sabe que ele não é seu marido e que seu consentimento é dado porque ela acredita que ele é outro homem a quem ela é ou acredita ser legalmente casado.

Em quinto lugar.- com seu consentimento quando, no momento de dar esse consentimento, em razão de insuficiência de mente ou intoxicação ou administração por ele pessoalmente ou por outra substância estupefaca ou prejudicial, ela é incapaz de entender a natureza e as consequências disso paraque ela dá consentimento.

Em sexto lugar.- com ou sem o seu consentimento, quando ela tem menos de dezoito anos de idade.

Sétimo.- quando ela não consegue comunicar o consentimento.

Explicação I.- Para os propósitos desta seção, "vagin*" também incluirá os lábios majora.

Explicação 2.-Consentimento significa um acordo voluntário inequívoco quando a mulher por palavras, gestos ou qualquer forma de comunicação verbal ou não verbal, comunica a disposição de participar do ato sexual específico:

Desde que uma mulher que não resista fisicamente ao ato de penetração não deve apenas por esse fato, seja considerada como consentimento da atividade sexual.

Exceção I.- Um procedimento médico ou intervenção não deve constituir estupro.

Exceção 2. - relações sexuais ou atos sexuais de um homem com sua própria esposa, a esposa que não tem menos de quinze anos de idade, não é estupro. ''.

206. Uma leitura superficial da seção 375 IPC divulga que é uma disposição específica de gênero para a proteção das mulheres, pois apenas um homem pode cometer a ofensa de estupro.A seção foi dividida em duas partes.A parte anterior, composta por cláusulas (a) a (d), simplesmente descreve quais atos cometidos por um homem com uma mulher equivaleria a estupro, desde que os referidos atos sejam cometidos nas circunstâncias que se enquadram em qualquer uma das sete descrições, conforme estipulado pora última parte da seção.

207. É dessa maneira que a última parte da seção 375 IPC se torna importante à medida que estabelece as circunstâncias, uma das quais deve estar presente, pois um ato cometido por um homem com uma mulher a entrar na varredura da ofensa deestupro.Para dizer, para concluir a ofensa de estupro, qualquer uma das circunstâncias descritas na última parte da seção 375 deve estar presente.Vamos agora dissecar cada uma das sete descrições anexadas à Seção 375 IPC, que especificam a ausência de um consentimento voluntário e informado para constituir a ofensa de estupro.

208. A primeira descrição estabelece que qualquer um dos atos descritos na parte anterior da Seção 375 IPC representaria estupro se tais atos forem cometidos contra a vontade da mulher.A segunda descrição estipula que os atos descritos na parte anterior representariam estupro se tais atos fossem cometidos sem o consentimento da mulher.De acordo com a terceira descrição, os atos representam estupro, mesmo que a mulher tenha dado seu consentimento, mas o referido consentimento foi obtido ao colocar ela ou qualquer pessoa em quem ela esteja interessada, com medo de morte ou mágoa.De acordo com a quarta descrição, os atos representam estupro quando a mulher tiver dado seu consentimento, mas o mesmo foi dado por ela sob a crença de que ela é ou acredita que se casou legalmente com o homem que comete os atos declarados na parte anteriorda seção.consentimento devido ao motivo da mal -humor da mente ou de intoxicação ou à administração de qualquer substância estupefata ou prejudicial pelo homem que comete os atos ou através de outra terceira pessoa.A sexta descrição é clara e simples, pois estipula que os atos descritos na parte anterior da seção representariam estupro, independentemente do fato de a mulher ter dado a seu consentimento ou não, se, no momento em que os atos foram cometidos, a mulher estava abaixo dos dezoito anos.Chegando ao sétimo e à última descrição, ele estabelece que os atos prescritos na parte anterior equivaleria a estuprar se a mulher não puder comunicar seu consentimento.

209. Explicação 2 à Seção 375 O IPC fornece a definição de consentimento para fins da Seção 375 no sentido de que o consentimento significa um acordo voluntário inequívoca pela mulher através de palavras, gestos ou qualquer forma de comunicação verbal ou não verbal pela qual ela a comunicaDisposição de participar de qualquer um dos atos sexuais descritos na parte anterior da seção 375 IPC.

210. Executivamos a anatomia das sete descrições contidas na última parte da seção 375 IPC, juntamente com a explicação 2 da seção 375 IPC para enfatizar e acentuar que o elemento de ausência de consentimento está firmemente enraizado em todas as descrições contidas no últimoParte da seção 375 IPC e a ausência de um consentimento voluntário e informado é o qua não para designar os atos contidos na parte anterior da seção 375 IPC como estupro.

211. Atualmente, continuamos a digitalizar a anatomia da seção 377 do IPC e a provisão para estudar sua natureza e conteúdo reais.Lê assim:-

“Seção 377. OFFENÇÕES NUNTUAIS.e também será responsável por tudo bem.

Explicação.- A penetração é suficiente para constituir a relação carnal necessária à ofensa descrita nesta seção. ”

212. A seção 377 IPC, diferentemente da seção 375, é uma provisão neutra em termos de gênero, pois usa a palavra "quem quer que seja".A palavra "carnal", de acordo com o dicionário da lei dos negros do corpo, relacionado ao corpo, carnudo ou sexual."Relações sexuais" foi definida no dicionário da lei de Black como um contato entre um homem e um órgão de uma mulher.

213. Outra expressão empregada na Seção 377 é "contra a ordem da natureza".A frase "contra a ordem da natureza" não foi definida na seção 377 IPC nem em qualquer outra disposição do IPC.A base sobre a qual a seção 377 IPC faz da relação com a relação carnal uma ofensa é o preceito de que essa relação carnal é contra a ordem da natureza.Isso nos leva à importante pergunta sobre o que é "contra a ordem da natureza"?

214. Em Khanu (supra), onde a questão perante o tribunal era se o coitus por os (contato na boca com os órgãos genitais) equivale a relações carnas contra a ordem da natureza, o tribunal decidiu na observação afirmativa que o objeto natural da relação sexualé que deve haver a possibilidade de concepção de seres humanos que, no caso de coito, por OS, é impossível.Assim, o argumento mais comum contra a hom*ossexualidade e a criminalização da relação carnal, mesmo entre adultos consentidos em sexo oposto, é que, tradicionalmente, o objetivo essencial do sexo é procriar.

215. Com a passagem do tempo e a evolução da sociedade, a procriação não é a única razão pela qual as pessoas escolhem se unir, ter relacionamentos ao vivo, realizar coitus ou até se casar.Eles fazem isso por várias razões, incluindo companhia emocional.Homer Clark escreve:-

“Mas o fato é que a função mais significativa do casamento hoje parece ser que ele fornece satisfações emocionais em nenhum outro relacionamento.Para muitas pessoas, é o refúgio da frieza e impessoalidade da existência contemporânea. ”

216. No mundo contemporâneo, onde mesmo o casamento agora não é equiparado à procriação de crianças, a questão que surgiria é se a hom*ossexualidade e a relação carnal entre adultos de sexo oposto podem ser marcados como 'contra a ordem da natureza'.É a liberdade de escolha de dois adultos consentidos para fazer sexo para procriação ou de outra forma e se a escolha deles é a do último, não se pode dizer que seja contra a ordem da natureza.Portanto, o sexo, se executado de maneira diferente, conforme a escolha dos adultos consentidos, não o faz contra a ordem da natureza.

217. A seção 377 criminaliza até a relação carnal voluntária não apenas entre os hom*ossexuais, mas também entre heterossexuais.A principal diferença entre o idioma da Seção 377 e a Seção 375 é a do elemento de consentimento de ausência que foi elaborada nas sete descrições contidas na última parte da seção 375 IPC.É a ausência de consentimento voluntário e informado incorporado nas sete descrições da Seção 375, que torna o crime de estupro.

218. Por outro lado, a seção 377 IPC não contém essas descrições/exceções que incorporam a ausência de consentimento voluntário e informado e criminaliza até a relação carnal voluntária entre hom*ossexuais e entre heterossexuais.Enquanto dizemos isso, ganhamos força e apoio do fato de que o Legislativo, em sua sabedoria, enquanto promulgamos a seção 375 IPC em sua forma alterada após a Lei da Lei Penal (Emenda), 2013, não empregou as palavras “sujeitas a nenhuma outraprovisão do IPC ”.A implicação da ausência dessas palavras simplesmente indica que a seção 375 IPC, que não criminaliza a relação carnal consensual entre heterossexuais, não está sujeita à seção 377 IPC.

219.A Seção 377, na medida em que criminaliza a relação carnal entre heterossexuais é legalmente insustentável em sua forma atual para a simples razão de que a seção 375 IPC estipula claramente que a relação carnal entre um homem e uma mulher com o consentimento voluntário e informado da mulher não valorizaestuprar e não é penal.

220.Apesar da Lei da Lei Penal (Emenda), 2013 entrou em vigor, em virtude da qual a seção 375 foi alterada, pela qual as palavras 'relações sexuais' na seção 375 foram substituídas por quatro cláusulas elaboradas de (a) a (d) dando uma amplaDefinição para a ofensa de estupro, a seção 377 IPC ainda permanece no livro de estatutos da mesma forma.Tal anomalia, se permissão para persistir, pode resultar em uma situação em que um casal heterossexual que se entrega à relação carnal com o consentimento voluntário e informado um do outro pode ser responsabilizado pela ofensa de sexo não natural sob a seção 377 IPC, apesar do fatoque tal ato não seria estupro dentro da definição, conforme previsto na seção 375 IPC.

221.Desenhar uma analogia, se a relação carnal consensual entre um casal heterossexual não representar estupro, ele definitivamente não deve ser rotulado e designado como ofensa não natural sob a seção 377 IPC.Se qualquer tendência entre a população heterossexual em relação à relação carnal consensual for permitida devido à Lei do Direito Penal (Emenda), 2013, esse tipo de tendência entre duas pessoas, incluindo a comunidade LGBT, não pode ser tratada como insustentável, desde que seja consensual e eleestá confinado em seus espaços mais particulares e íntimos.

222. Há outro aspecto que precisa ser discutido, que é se a criminalização da relação carnal sob a seção 377 serve a qualquer propósito útil sob o direito penal prevalente.Delineando sobre esse aspecto, a Comissão Europeia de Direitos Humanos em Dudgeon (supra) opinou assim:-

“A Lei de 1967, que foi introduzida no Parlamento como projeto de lei de membro privado, foi aprovada para efetivar as recomendações relativas à hom*ossexualidade feita em 1957 no relatório do Comitê Departamental de Ofensas hom*ossexuais e Prostituição estabelecida sob o Presidente Navio de Sir John Wolfenden("Comitê Wolfenden" e "Relatório Wolfenden").O Comitê de Wolfenden considerou a função da lei penal neste campo como:

“Preservar a ordem pública e a decência, proteger o cidadão do que é ofensivo ou prejudicial e fornecer salvaguardas suficientes contra a exploração e corrupção de outros, particularmente aqueles que são especialmente vulneráveis ​​porque são jovens, fracos em corpo ou mente, inexperientes,ou em um estado de dependência física, oficial ou econômica especial ", mas não" intervir na vida privada dos cidadãos, ou procurar fazer cumprir qualquer padrão de comportamento específico, além do necessário para realizar os propósitos que descrevemos”.

O Comitê de Wolfenden concluiu que o comportamento hom*ossexual entre adultos consentidos em particular fazia parte do "domínio da moralidade privada e da imoralidade que é, em termos breves e grosseiros, não os negócios da lei" e não deve ser mais criminal "

[Sublinhado é nosso]

223.No mínimo, pode -se dizer que a criminalização de relações carnais consensuais, seja entre hom*ossexuais, heterossexuais,BI-13ou transgêneros, dificilmente serve a qualquer propósito ou interesse público legítimo.Por contra, estamos inclinados a acreditar que, se a seção 377 permanecer em sua forma atual no livro de estatutos, isso permitirá que o assédio e a exploração da comunidade LGBT prevaleçam.Devemos deixar claro que a liberdade de escolha não pode ser criticada ou resumida sobre a ameaça de acusação criminal e tornada paraplégica na postura mercurial da percepção majoritária.

P. O teste decisivo para a sobrevivência da seção 377 IPC

224. Tendo discutido os vários princípios e conceitos e tendo em mente a sacrossanctidade dos direitos fundamentais que orientam os tribunais constitucionais, agora procederemos a lidar com a constitucionalidade da seção 377 IPC no alicerce dos princípios enunciados nos artigos 14, 19e 21 da Constituição.

225. É axiomático que a expressão 'vida ou liberdade pessoal' no artigo 21 incorpore em si uma variedade de direitos.Em Maneka Gandhi (supra), Bhagwati, J. (Como ele foi então) observado:-

“A expressão 'Liberdade Pessoal' no artigo 21 é da maior amplitude e abrange uma variedade de direitos que vão constituir a liberdade pessoal do homem e alguns deles foram elevados ao status de direitos fundamentais distintos e dada proteção adicional sobArtigo 19… ”

226. Em Anuj Garg (supra), ao lidar com a validade constitucional da seção 30 da Lei de Exumo de Punjab, 1914, proibindo o emprego de "qualquer homem com menos de 25 anos" ou "qualquer mulher", o tribunal, mantendo -o ultravires, governado assim:-

“31.... é a vida deles;Sujeito a interditos constitucionais, estatutários e sociais- um cidadão da Índia deve viver sua vida em seus próprios termos. ”

E novamente:-

“35.Os direitos de privacidade prescrevem a autonomia para escolher a profissão, enquanto a segurança diz respeito à metodologia textura da entrega dessa garantia.Mas é uma proposta razoável que as medidas para proteger essa garantia de autonomia não sejam tão fortes que a essência da garantia seja perdida.A proteção do estado não deve se traduzir em censura. ”

227. Na causa comum (Sociedade Regd.) (Supra), o Tribunal, no contexto do direito à dignidade, observado:-

"O direito à vida e a liberdade, conforme previsto no artigo 21, não tem sentido, a menos que englobe em sua esfera dignidade individual e o direito à dignidade inclui o direito de carregar as funções e atividades que constituiriam a expressão significativa do eu humano".

228. Em Puttaswamy (supra), o direito à privacidade foi declarado um direito fundamental por este Tribunal como uma faceta da vida e da liberdade pessoal protegida pelo artigo 21 da Constituição.

229.Em vista das autoridades acima, não hesitamos em dizer que a seção 377 IPC, em sua forma atual, resume tanto a dignidade humana quanto o direito fundamental à privacidade e à escolha dos cidadãos, como é pequeno.Como a orientação sexual é uma faceta essencial e inata da privacidade, o direito à privacidade leva dentro de sua varredura o direito de cada indivíduo, incluindo o do LGBT de expressar suas escolhas em termos de inclinação sexual sem o medo de perseguição ou processo criminal.

230.A autonomia sexual de um indivíduo para escolher seu parceiro sexual é um pilar importante e uma faceta insegre da liberdade individual.Quando a liberdade de uma única pessoa da sociedade é sufocada sob uma estipulação vaga e de arquivo de que é contra a ordem da natureza ou sob a percepção de que a população majoritária é irritada quando esse indivíduo exerce sua liberdade, apesar do fatoO exercício dessa liberdade está dentro dos limites de seu espaço privado, então a assinatura da vida derrete e a vida se torna uma subsistência nua e, resultado, o direito fundamental da liberdade de um indivíduo é resumido.

231. Ao dizer isso, estamos absolutamente conscientes do fato de que os cidadãos podem ser privados de seu direito à vida e à liberdade pessoal se as condições estabelecidas no artigo 21 forem cumpridas e se, ao mesmo tempo, o procedimento estabelecido por leiComo deitado em Maneka Gandhi (supra), está satisfeito.O artigo 21 exige que, para privar uma pessoa de seu direito à vida e à liberdade pessoal, tenha que haver uma lei e a referida lei deve prescrever um procedimento justo.OO ponto seminal é ver se a seção 377 resiste à santidade da dignidade de um indivíduo, expressão de escolha, conceito de vida paramount de vida e se permite que um indivíduo leve a uma vida que a orientação natural comanda.Que, mais importante, a questão é se talneutro em termos de gêneroA ofensa, com o efluxo do tempo, deve permanecer no livro de estatutos, especialmente quando houver consentimento e esse consentimento eleva o status da autonomia corporal.Portanto, a disposição deve ser testada sobre os princípios evoluídos sob os artigos 14, 19 e 21 da Constituição.

232. Em Sunil Batra v. Administração de Délhi e outros (1978) 4 SCC 494, Krishna Iyer, J. Opinou que o que é punitivamente ultrajante, escandalizadoramente incomum ou cruel e reabilitante contraproducente, é indiscutivelmente irracional e arbitrariamente e é derrubado pelo artigo 14e 19 e se infligido com injustiça processual, cai no artigo 21.

233. Primeiro, devemos testar a validade da seção 377 IPC na bigorna do artigo 14 da Constituição.O que o artigo 14 é de propor a que "tudo deve ser tratado da mesma forma".Em outras palavras, implica tratamento igual para todos os iguais.Embora o Legislativo seja totalmente capacitado para promulgar leis aplicáveis ​​a uma classe específica, como no caso em questão em que a Seção 377 se aplica a cidadãos que se entregam à relação carnal, mas a classificação, incluindo a feita na seção 377 IPC, deve satisfazerAs condições gêmeas no sentido de que a classificação deve ser fundamentada em uma diferencia inteligível e a referida diferencia deve ter um nexo racional com o objeto que se procurou ser alcançado pela disposição, ou seja, seção 377 IPC.

234. Em M. Nagaraj e outros v. União da Índia e outros (2006) 8 SCC 212, foi realizado:-

“O gravames do artigo 14 é a igualdade de tratamento.O artigo 14 confere um direito pessoal, promulgando uma proibição que é absoluta.Por decisões judiciais, a doutrina da classificação é lida no artigo 14. A igualdade de tratamento no artigo 14 é um teste objetivo.Não é o teste de intenção.Portanto, o princípio básico subjacente ao artigo 14 é que a lei deve operar igualmente em todas as pessoas em circunstâncias semelhantes. ”

235. Em E.P.Royappa v. Estado de Tamil Nadu e outro (1974) 4 SCC 3, este Tribunal observou que a igualdade é um conceito dinâmico com muitos aspectos e dimensões e não pode ser "enrolado, cabinado e confinado" dentro dos limites tradicionais e doutrinários.Mesmo assim, sustentou -se que a igualdade é antitética à arbitrariedade, pois a igualdade e a arbitrariedade são inimigos juramentados;Um pertence ao Estado de Direito em uma república enquanto o outro, ao capricho e capricho de um monarca absoluto.

236. Em Budhan Choudhry v. O estado de Bihar Air 1955 SC 191, enquanto delineia o conceito de classificação razoável, o Tribunal observou assim:-

“Agora está bem estabelecido que, embora o artigo 14 proíba a legislação da classe, ela não proíbe classificação razoável para fins de legislação.Para passar, para passar no teste de classificação permitida, duas condições devem ser cumpridas, a saber, (i) que a classificação deve ser fundada em uma diferencia inteligível que distingue pessoas ou coisas que são agrupadas de outras pessoas deixadas de fora do grupo e(ii) que a diferenciação deve ter uma relação racional com o objeto procurado para ser alcançado pelo estatuto em questão.A classificação pode ser fundada em diferentes bases;ou seja, geográfico, ou de acordo com objetos ou ocupações ou similares.O que é necessário é que deve haver um nexo entre a base da classificação e o objeto da Lei em consideração.Também está bem estabelecido pelas decisões deste Tribunal que o artigo 14 condena a discriminação não apenas por uma lei substantiva, mas também por uma lei de procedimento. ”

237.Uma leitura da seção 377 IPC revela que ele classifica e penaliza pessoas que se entregam à relação carnal com o objeto para proteger mulheres e crianças de serem submetidas à relação carnal.Sendo assim, agora deve ser verificado se essa classificação tem um nexo razoável com o objeto que se deve ser alcançado. A resposta está negativa como onão consensualAtos que foram criminalizados em virtude da Seção 377 IPC já foram designados como ofensas penais sob a Seção 375 IPC e sob a Lei POCSO.Por contra, a presença desta seção em sua forma atual resultou em um efeito colateral desagradável e censurável, pelo qual até mesmo 'atos consensuais', que não são prejudiciais a crianças nem mulheres e são realizados por uma determinada classe de pessoas (LGBTs) que possui paraAlgumas características inerentes definidas por sua identidade e individualidade foram lamentavelmente direcionadas.Essa discriminação e tratamento desigual foram concedidos à comunidade LGBT como uma classe separada de cidadãos, é inconstitucional por ser violadora do artigo 14 da Constituição.

238. Em Shayara Bano (supra), o Tribunal observou que a arbitrariedade manifesta de uma disposição da lei também pode ser um motivo para declarar uma lei como inconstitucional.Opinando assim, o Tribunal observou assim:-

“O teste de arbitrariedade manifesto, portanto, conforme estabelecido nos julgamentos acima mencionados para invalidar a legislação, bem como a legislação subordinada nos termos do artigo 14. Manifestar a arbitrariedade, portanto, deve ser algo feito pela legislatura de maneira caprichosa, irracionalmente e/ou sem adequaçãoPrincípio determinante.Além disso, quando algo é feito que é excessivo e desproporcional, essa legislação seria manifestamente arbitrária.Somos, portanto, da opinião de que a arbitrariedade no sentido de manifesta arbitrariedade, conforme apontado por nós acima, aplicaria -se para negar a legislação também nos termos do artigo 14. ”

239.Tendo em vista a lei estabelecida em Shayara Bano (supra) e, dado o fato de que a seção 377 criminaliza até atos sexuais consensuais entre adultos, ela não faz uma distinção entre consensual enão consensualAtos sexuais entre adultos competentes.Além disso, a seção 377 IPC não leva em consideração que atos sexuais consensuais entre adultos no espaço privado não são prejudiciais nem contagiosos para a sociedade.Pelo contrário, a seção 377 trincheira uma nota discordante em relação à liberdade de pessoas pertencentes à comunidade LGBT, sujeitando -as à pária social e à desgraça.Escusado será dizer que a seção também interfere em atos consensuais de adultos competentes no espaço privado.Atos sexuais não podem ser vistos da lente da moralidade social ou dos preceitos tradicionais em que atos sexuais foram considerados apenas para fins de procriação.Sendo esse o caso, a seção 377 IPC, desde que criminalize atos sexuais consensuais de qualquer natureza entre adultos competentes, seja manifestamente arbitrária.

240.A comunidade LGBT possui os mesmos direitos humanos, fundamentais e constitucionais que outros cidadãos têm, uma vez que esses direitos inimigos em indivíduos como direitos naturais e humanos.Devemos lembrar que a igualdade é o edifício no qual todoNão discriminaçãoA jurisprudência repousa.O respeito à escolha individual é a própria essência da liberdade sob a lei e, portanto, criminalizando a relação carnal sob a seção 377 IPC é irracional, indefensável e manifestamente arbitrária.É verdade que o princípio da escolha nunca pode ser absoluto sob uma constituição liberal e a lei restringe a escolha de um indivíduo para evitar danos ou ferimentos a outros.No entanto, a organização de relações íntimas é uma questão de escolha pessoal completa, especialmente entre adultos consentidos.É um direito pessoal vital que se enquadra na esfera de proteção privada e no domínio da escolha e autonomia individuais.Essa tendência progressiva está enraizada na estrutura constitucional e é uma parte inextricável da natureza humana.

241.Na situação de anúncios, também devemos examinar se a seção 377, em sua forma atual, resiste ao teste do artigo 19 da Constituição no sentido de serem irracionais e, portanto, violadoras do artigo 19.Em Chintaman Rao v. Estado de Madhya Pradesh8 AIR 1951 SC 118 Este Tribunal, no contexto de restrições razoáveis ​​nos termos do artigo 19, opinou assim:-

“A frase“ restrição razoável ”conota que a limitação imposta a uma pessoa que gosta do direito não deve ser arbitrária ou de natureza excessiva, além do que é necessário no interesse do público.A palavra "razoável" implica cuidados e deliberação inteligentes, ou seja, a escolha de um curso que a razão dita.A legislação que arbitraria ou excessivamente invade o direito que não se diz que contém a qualidade da razoabilidade e, a menos que atinja um equilíbrio adequado entre a liberdade garantida no artigo 19 (1) (g) e o controle social permitido pela cláusula (6) do artigo 19, deve ser considerado querer nessa qualidade. ”

242. Em S. Rangarajan v. P. Jagjivan Ram e outros (1989) 2 SCC 574 O tribunal observou, embora em um contexto diferente, assim:--

”Nosso compromisso de liberdade de expressão exige que ela não possa ser suprimida, a menos que as situações criadas, permitindo que a liberdade esteja pressionando e o interesse da comunidade esteja em perigo.O perigo antecipado não deve ser remoto, conjectural ou absurdo.Deve ter nexo próximo e direto com a expressão. ”

243. Em S. Khushboo (supra), este Tribunal, enquanto observa que a 'moralidade e decência', com base nas quais restrições razoáveis ​​podem ser impostas aos direitos garantidos nos termos do artigo 19 não devem ser amplificados além de um limite racional e lógico, governadoque, embora a liberdade constitucional de expressão e expressão não seja absoluta e possa ser submetida a restrições razoáveis ​​por motivos como "decência e moralidade", entre outros, é necessário tolerar visões impopulares no espaço sociocultural.

244. No caso de Shreya Singhal v. Union of India (2015) 5 SCC 1, este Tribunal, enquanto derrubava a seção 66A da Lei de Tecnologia da Informação de 2000, observou que, quando uma disposição é vaga e exagerada no sentido em queEle criminaliza a fala e a fala protegida de natureza inocente, resultantemente, tem um efeito assustador e pode ser derrubado.O Tribunal opinou:-

“Portanto, sustentamos que a seção é inconstitucional, com o argumento de que ele leva sua varredura discurso e fala protegidos que são de natureza inocente e, portanto, são responsáveis ​​por serem usados ​​de forma a ter um efeito assustador na liberdade de expressãoe, portanto, teria que ser derrubado no chão do excesso de abeto. ”

245.Na situação de obtenção, precisamos verificar se a ordem pública, a decência e a moralidade como motivos para limitar o direito fundamental da expressão, incluindo a escolha, podem ser aceitas como restrições razoáveis ​​para manter a validade da seção 377 IPC.Somos da visão consciente de que a Seção 377 o IPC toma dentro de seus atos particulares de adultos, incluindo a comunidade LGBT, que não são apenas consensuais, mas também são inocentes, como tais atos não causam distúrbios à ordem pública nem são prejudiciais à decência pública oumoralidade.A lei é ET Domus Sua Cuique est tutissimum refúgio-A casa de um homem é o castelo dele.Sir Edward co*ke92 disse:-“A casa de todos é para ele como seu castelo e fortaleza, bem como por sua defesa contra lesões e violência como por seu repouso.““

246.Além disso, qualquer demonstração de afeto entre os membros da comunidade LGBT em relação a seus parceiros no público, desde que não represente indecência ou tenha a potencialidade de perturbar a ordem pública não pode ser atolada pela percepção da maioria.A Seção 377 IPC equivale a restrições irracionais, pois faz com que a relação carnal entre adultos consentidos em seu castelo seja uma ofensa criminal que é manifestamente não apenas ao mar e vaga, mas também tem um efeito assustador na liberdade de escolha de um indivíduo.

247.Em vista do teste estabelecido nas autoridades acima mencionadas, a Seção 377 IPC não atende aos critérios de proporcionalidade e é violadora do direito fundamental da liberdade de expressão, incluindo o direito de escolher um parceiro sexual.A Seção 377 IPC também assume a característica da irracionalidade, pois se torna uma arma nas mãos da maioria para isolar, explorar e assediar a comunidade LGBT.Isso encolhe a vida da comunidade LGBT em criminalidade e medo constante de Marte sua alegria da vida.Eles constantemente enfrentam preconceitos sociais, desdenham e são submetidos à vergonha de serem seus eus muito naturais.Assim, uma lei arcaica que é incompatível com valores constitucionais não pode ser preservada.

248.Atitudes fanáticas e hom*ofóbicas desumanizam os transgêneros, negando -lhes sua dignidade, personalidade e, acima de tudo, seus direitos humanos básicos.É importante perceber que a identidade e a orientação sexual não podem ser silenciadas pela opressão.A liberdade, como o ponto de vista de nossos valores constitucionais, permite que os indivíduos definam e expressem sua identidade e a identidade individual deve ser reconhecida e respeitada.

249.A própria existência da seção 377 IPC criminalizando os transgêneros lança um grande estigma em uma classe de pessoas já oprimida e discriminada.Esse estigma, opressão e preconceito devem ser erradicados e os transgêneros precisam progredir de seus estreitos espaços claustrofóbicos de mera sobrevivência ao se esconder com seu isolamento e medos para desfrutar da riqueza de viver fora das sombras com plena realização de seu potencial e oportunidades iguaisem todas as esferas da vida.Os ideais e objetivos consagrados em nossa constituição benevolente só podem ser alcançados quando cada um e qualquer indivíduo for capacitado e pode participar do mainstream social e na jornada para alcançar a igualdade em todas as esferas, igualdade de oportunidades em todas as esferas da vida, liberdades iguaise direitos e, acima de tudo, justiça eqüitativa.Isso pode ser alcançado apenas pela inclusão de todas e exclusão de nenhuma no mainstream.

250. Devemos perceber que diferentes tons e cores juntos tornam a pintura da humanidade bonita e essa beleza é a essência da humanidade.Precisamos respeitar a força de nossa diversidade, a fim de sustentar nossa unidade como uma unidade coesa de cidadãos livres, promovendo a tolerância e o respeito pelos direitos uns dos outros, progredindo assim em direção à coexistência harmoniosa e pacífica no vínculo supremo da humanidade.Atitudes e mentalidade precisam mudar para aceitar a identidade distinta dos indivíduos e respeitá -las por quem eles são, em vez de obrigá -los a "se tornarem" quem não são.Todos os seres humanos possuem o igual direito de serem eles mesmos, em vez de fazer a transição ou se condicionar, de acordo com as noções dogmáticas percebidas de um grupo de pessoas.Para mudar o viés social e erradicar a erva, é o principal dever de cada um de nós "se levantar e falar" contra a menor forma de discriminação contra transgêneros que encontramos.Vamos passar da escuridão para a luz, do fanatismo à tolerância e do inverno de mera sobrevivência à primavera da vida ”como o arauto de uma nova Índia” para uma sociedade mais inclusiva.

251. É através de momentos de grave decepção, denúncia, adversidade, tristeza, injustiça e desespero que os transgêneros tenham permanecido firmes com seu espírito formidável, comprometimento inspirado, forte determinação e esperança e crença infinitas que os fizeram procurar o arco -íris em cadaCloud e liderar o caminho para um futuro que seria o prenúncio da libertação e da emancipação de uma certa escravidão indescritível em palavras - para o reconhecimento básico da dignidade e da humanidade de todos e para levar uma vida sem que evite a dualidade e a ambivalência.É seu importante “caminhada para a liberdade” e viajar para um ethos constitucional de dignidade, igualdade e liberdade e essa liberdade só pode ser cumprida em seu sentido mais verdadeiro quando cada um de nós percebe que a comunidade LGBT possui direitos iguais como qualquer outro cidadão nopaís sob a magnífica Carta de Direitos - nossa Constituição.

252.Assim analisado, seção 377 IPC, na medida em que penaliza qualquer atividade sexual consensual entre dois adultos, seja hom*ossexual (homem e um homem), heterossexuais (homem e mulher) e lésbicas (mulher e mulher), não podem ser consideradas comoconstitucional.No entanto, se alguém, com o que queremos dizer, um homem e uma mulher, se envolve em qualquer tipo de atividade sexual com um animal, o mencionado aspecto da seção 377 IPC é constitucional e permanecerá uma ofensa penal sob a seção 377 IPC.Qualquer ato da descrição coberta pela Seção 377 IPC, feita entre os indivíduos sem o consentimento de qualquer um deles, convidaria a responsabilidade penal sob a seção 377 IPC.

Q. Conclusões

253.Em vista da análise acima mencionada, registramos nossas conclusões emSérie: -

(eu)A eminência da identidade que foi declarada luculenta no caso Nalsa conecta apropriadamente os direitos humanos e a garantia constitucional do direito à vida e à liberdade com dignidade.Com o mesmo espírito, devemos reconhecer que o conceito de identidade que tem uma tenabilidade constitucional não pode serpombo-coladoSingularmente para a orientação, pois pode manter a escolha individual afastada.No centro do conceito de identidade estáautodeterminação,Realização das suas próprias habilidades visualizando as oportunidades e a rejeição de visões externas com uma consciência clara que está de acordo com as normas e valores ou princípios constitucionais que são, para colocar em uma cápsula, “constitucionalmenteadmissível".

(ii)Em Suresh Koushal (supra), este Tribunal anulou a decisão do Supremo Tribunal de Délhi na Fundação Naz (supra), defendendo assim a constitucionalidade da seção 377 IPC e declarando um fundamento que a comunidade LGBT compreendia apenas uma fração minúscula da população total e queO simples fato de a referida seção estar sendo mal utilizada não é um reflexo dos vires da seção.Essa visão é constitucionalmenteinadmissível.

(iii)Nossa Constituição é um documento vivo e vivo, capaz de expansão com as necessidades e demandas em mudança da sociedade.Os tribunais devem comemorar que é a Constituição e seus princípios dourados aos quais eles carregam sua principal lealdade e devem roubar -se com o arsenal da interpretação progressiva e pragmática para combater os males de desigualdade e injustiça que tentam surgir na sociedade.O papel dos tribunais ganha mais importância quando os direitos afetados pertencem a uma classe de pessoas ou a um grupo minoritário que foram privados de seus direitos básicos desde o tempoImemorial.

(4)O objetivo principal de ter uma democracia constitucional é transformar a sociedade de forma progressiva e inclusiva.Nossa Constituição foi considerada transformadora no sentido de que a interpretação de suas disposições não deve se limitar ao mero significado literal de suas palavras;Em vez disso, eles devem receber uma construção significativa que reflita sua intenção e propósito em consonância com os tempos de mudança.O constitucionalismo transformador não inclui apenas em sua ampla periferia o reconhecimento dos direitos e dignidade dos indivíduos, mas também propaga a promoção e o desenvolvimento de uma atmosfera em que cada indivíduo é concedido a oportunidades adequadas para desenvolver social, economicamente e politicamente.Discriminação de qualquer tipo de ataque no centro de qualquer sociedade democrática.Quando guiado pelo constitucionalismo transformador, a sociedade é dissuadida de se entregar a qualquer forma de discriminação, para que a nação seja guiada em relação a um resplandecentefuturo.

(v)A moralidade constitucional abraça dentro de sua esfera várias virtudes, sendo o principal deles a defesa de uma sociedade pluralista e inclusiva.O conceito de moralidade constitucional exorta os órgãos do Estado, incluindo o judiciário, a preservar a natureza heterogênea da sociedade e conter qualquer tentativa da maioria de usurpar os direitos e liberdades de uma seção menor ou minúscula da população.A moralidade constitucional não pode ser martirizada no altar da moralidade social e é apenas a moralidade constitucional que pode permear no estado de direito.O véu da moralidade social não pode ser usado para violar os direitos fundamentais de mesmo um único indivíduo, pois o fundamento da moralidade constitucional repousa sobre o reconhecimento da diversidade que permeia osociedade.

(vi)O direito de viver com dignidade foi reconhecido como um direito humano na frente internacional e pelo número de precedentes deste Tribunal e, portanto, os tribunais constitucionais devem se esforçar para proteger a dignidade de cada indivíduo, pois sem o direito à dignidade, todoOutro direito seria deixado sem sentido.A dignidade é uma faceta inseparável de cada indivíduo que convida o respeito recíproco de outros para todos os aspectos de um indivíduo que ele/ela considera um atributo essencial de sua individualidade, seja uma orientação ou uma expressão opcional de escolha.A Constituição carregou o judiciário com o dever muito importante de proteger e garantir o direito de todosdignidade.

(vii)A orientação sexual é um dos muitos fenômenos biológicos que é natural e inerente a um indivíduo e é controlado por fatores neurológicos e biológicos.A ciência da sexualidade teorizou que um indivíduo exerce pouco ou nenhum controle sobre quem ele/ela é atraído.Qualquer discriminação com base na orientação sexual de alguém implicaria uma violação do direito fundamental da liberdade deexpressão.

(viii)Após o julgamento da privacidade em Puttaswamy (supra), o direito à privacidade foi elevado ao pedestal de um direito fundamental.O raciocínio em Suresh Koushal (supra), que apenas uma fração minúscula da população total é composta pela comunidade LGBT e que a existência da seção 377 IPC rescide os direitos fundamentais de uma porcentagem muito minúscula da população total, é considerado um discordanteobservação.O referido raciocínio em Suresh Koushal (supra), em nossa opinião, é falacioso, pois os autores de nossa Constituição nunca podem ter pretendido que os direitos fundamentais sejam estendidos apenas para o benefício da maioria e que os tribunais deveriam interferir apenas quandoOs direitos fundamentais de uma grande porcentagem da população total são afetados.De fato, a referida visão seria completamente contra o ethos constitucional, pois o idioma empregado na Parte III da Constituição, bem como a intenção dos autores de nossa Constituição exige que os tribunais interromperem sempre que houver uma violação do fundamentaldireitos, mesmo que o direito de um único indivíduo esteja/esteja emperigo.

(ix)Existe uma ascensão manifesta de direitos sob a Constituição que abre caminho para a doutrina da realização progressiva dos direitos, pois esses direitos evoluem com a evolução da sociedade.Esta doutrina, como um corolário natural, dá à luz a doutrina denão retrogressão,De acordo com o qual não deve haver atavismo de direitos constitucionais.À luz do mesmo, se aceitassemos a visão em Suresh Koushal (supra), ele equivaleria a um passo retrógrado na direção da interpretação progressiva da Constituição e negação da realização progressiva dadireitos.

(x)A autonomia é individualista.Sob o princípio da autonomia, o indivíduo tem soberania sobre seu corpo.Ele/ela pode entregar sua autonomia intencionalmente a outro indivíduo e sua intimidade na privacidade é uma questão de escolha.Esse conceito de identidade não é apenas sagrado, mas também é reconhecido da faceta por excelência da humanidade na natureza de uma pessoa.A autonomia estabelece a identidade e a referida identidade, no final do evento, torna -se parte da dignidade em umindividual.

(xi)Uma leitura superficial das duas seções 375 IPC e 377 IPC revela que, embora a seção anterior dê o devida reconhecimento à ausência de 'consentimento intencional e informado' para que um ato seja denominado como estupro, por contra, a seção 377 não contém tal qualificaçãoIncorporando em si a ausência de 'consentimento intencional e informado' para criminalizar a relação carnal, que consequentemente resulta na criminalização da relação carnal voluntária entre hom*ossexuais, heterossexuais, bissexuais e transgêneros.A Seção 375 IPC, após a entrada em vigor da Lei da Lei Penal (Emenda) de 2013, não usou as palavras "sujeitas a nenhuma outra disposição do IPC".Isso indica que a Seção 375 IPC não está sujeita à Seção 377IPC.

(xii)A expressão "contra a ordem da natureza" não foi definida na seção 377 IPC nem em qualquer outra disposição do IPC.A conotação dada à expressão por vários pronunciamentos judiciais inclui todos os atos sexuais que não são destinados ao objetivo da procriação.Portanto, se o coito não for realizado apenas para procriação, ele não o faz com que ‘contra a ordem denatureza'.

(xiii)A Seção 377 IPC, em sua forma atual, violadora do direito à dignidade e ao direito à privacidade, deve ser testada, tanto no pedestal dos artigos 14 e 19 da Constituição, conforme a lei estabelecida em Maneka Gandhi (supra) e outro mais tardeautoridades.

(xiv)Um exame da seção 377 IPC na bigorna do artigo 14 da Constituição revela que a classificação adotada sob a referida seção não possui nexo razoável com seu objeto, pois outras disposições penais, como a Seção 375, o IPC e a Lei POCSO já penalizamnão consensualrelação carnal.Por contra, a seção 377 IPC em sua forma atual resultou em um efeito colateral indesejado, pelo qual até mesmo 'atos sexuais consensuais', que não são prejudiciais a crianças nem mulheres, pelos LGBTs foram lamentavelmente direcionados, resultando em discriminação e tratamento desigual para oComunidade LGBT e é, portanto, violador do artigo 14 doConstituição.

(xv)Seção 377 IPC, na medida em que criminaliza até atos sexuais consensuais entre adultos competentes, não fazem uma distinção entrenão consensuale atos sexuais consensuais de adultos competentes no espaço privado que não são prejudiciais nem contagiosos à sociedade.A Seção 377 IPC sujeita a comunidade LGBT ao pária social e abandono e, portanto, é manifestamente arbitrário, pois tornou -se uma arma odiosa para o assédio da comunidade LGBT, sujeitando -os à discriminação e tratamento desigual.Portanto, tendo em vista a lei estabelecida em Shayara Bano (supra), a seção 377 IPC pode ser parcialmente derrubada por ser violadora do artigo 14 doConstituição.

(xvi)Um exame da seção 377 IPC na bigorna do artigo 19 (1) (a) revela que equivale a uma restrição irracional, pois a decência e a moralidade públicas não podem ser amplificadas além de um limite racional ou lógico e não pode ser aceito como motivos razoáveis ​​para a curvaOs direitos fundamentais de liberdade de expressão e escolha da comunidade LGBT.A relação carnal consensual entre adultos, seja hom*ossexual ou heterossexual, no espaço privado, não prejudica de forma alguma a decência ou a moralidade pública.Portanto, a seção 377 IPC em sua forma atual viola o artigo 19 (1) (a) doConstituição.

(xvii)Ergo, seção 377 IPC, na medida em que penaliza qualquer relação sexual consensual entre dois adultos, seja hom*ossexual (homem e um homem), heterossexuais (homem e mulher) ou lésbicas (mulher e mulher), não podem ser consideradas como constitucionais.No entanto, se alguém, com o que queremos dizer, um homem e uma mulher, se envolve em qualquer tipo de atividade sexual com um animal, o mencionado aspecto da seção 377 é constitucional e permanecerá uma ofensa penal sob a seção 377 IPC.Qualquer ato da descrição coberta pela seção 377 IPC feita entre dois indivíduos sem o consentimento de qualquer um deles convidaria a responsabilidade penal nos termos da seção 377IPC.

(xviii)A decisão em Suresh Koushal (supra), não em consonância com o que declaramos aqui, é anulada.

254.As petições por escrito são, portanto, descartadas.Não haverá ordem quanto aos custos.

R.F.Nariman, J.

1. “O amor que não ousa falar seu nome” é como o amor que existe entre casais do mesmo sexo foi descrito por Lord Alfred Douglas, amante de Oscar Wilde, em seu poema dois amores publicados em 1894 na Inglaterra vitoriana.

2. A palavra "hom*ossexual" não é derivada de "hom*o", que significa homem, mas de "hom*o" significa o mesmo.A palavra “lésbica” é derivada do nome da ilha grega de Lesbos, onde havia rumores de que os casais do mesmo sexo proliferaram.WHNo que temos diante de nós é um relevo na validade constitucional da Seção 377 do Código Penal Indiano, que foi promulgado no ano de 1860 (mais de 150 anos atrás) na medida em que criminaliza o sexo consensual entre adultos entre adultosCasais do mesmo sexo.

3. Esses casos tiveram um histórico quadriculado.Petições por escrito foram arquivadas perante o Tribunal Superior de Délhi desafiando a validade constitucional da seção 377 do Código Penal, na medida em que criminaliza o sexo consensual entre adultosO mesmo sexocasais dentro dos limites de suas casas ou outros lugares particulares.Um banco de divisão do Tribunal Superior de Délhi na Fundação Naz v. Governo do NCT de Delhi ("Fundação Naz"), 111 DRJ 1 (2009), depois de considerarabrangenteArgumentos de ambos os lados, finalmente confirmaram o apelo dos peticionários no seguintepalavras:

“132.Declaramos que a seção 377 IPC, na medida em que criminaliza atos sexuais consensuais de adultos em particular, é violante dos artigos 21, 14 e 15 da Constituição.As disposições da Seção 377 IPC continuarão a governarNão consensual não-sensual não VaginAl sexo e pênisnão-vagin*lsexo envolvendo menores.Por "adulto", queremos dizer todo mundo com 18 anos de idade ou mais.Presume -se que uma pessoa com menos de 18 anos não fosse capaz de consentir em um ato sexual.Esse esclarecimento será realizado até, é claro, o Parlamento optar por alterar a lei para efetuar a recomendação da Comissão de Direito da Índia em seu 172º relatório, que acreditamos que remove muita confusão.Em segundo lugar, esclarecemos que nosso julgamento não resultará noreabrindode casos criminais envolvendo a seção 377 IPC que já atingiufinalidade.

NósPermita a petição por escrito nos termos acima.““

4.Apesar do fato de que nenhum recurso foi apresentado pela União da Índia, em apelações apresentadas por indivíduos e grupos particulares, a Suprema Corte em Suresh Kumar Koushal e ANR.v. Fundação Naz e Ors.(“Suresh Kumar Koushal”), (2014) 1 SCC 1, reverteu o julgamento do Supremo Tribunal.As revisões que foram apresentadas contra o julgamento acima mencionado, inclusive pela União da Índia, foram julgadas improcedentes por este Tribunal.

5.Enquanto isso, a Suprema Corte proferiu uma importante sentença relatada como Autoridade Nacional de Serviços Jurídicos v. União da Índia (“Nalsa”), (2014) 5 SCC 438, que interpretou os artigos 15 e 21 da Constituição da Índia como incluindo o direito de sexoIdentidade e orientação sexual, e sustentou que, assim como homens e mulheres, os transgêneros poderiam desfrutar de todos os direitos fundamentais que outros cidadãos da Índia poderiam desfrutar.Depois disso, na justiça K.S.Puttaswamy (aposentado) e anr.v. União da Índia e Ors.(“Puttaswamy”), (2017) 10 SCC 1, Anove juízesBanco deste Tribunal declarou por unanimidade que existe um direito fundamental de privacidade que foi adquirido em favor de todas as pessoas, cujo concomitante era que o direito de fazer escolhas que eram fundamentais para o modo de vida de uma pessoa não poderia ser interferido pelo Estadosem necessidade e/ou danos atraentes causados ​​a outros indivíduos.

6.O ímpeto desta decisão é o que levou a umtrês juízesOrdem de bancada de 08.01.2018, que se referiu ao julgamento de Puttaswamy (supra) e outros argumentos feitos por Shri Datar, para referir a correção do caso de Suresh Kumar Koushal (supra) a um banco maior.Foi assim que o assunto chegou anós.

História da Seção 377

7. No mundo ocidental, dado o fato de que tanto o judaísmo quanto o cristianismo proibiam a relação sexual por casais do mesmo sexo, ofensas relacionadas a eles foram decididas pelos tribunais eclesiásticos.É apenas como resultado de Henrique VIII da Inglaterra quebrar com a Igreja Católica Romana que a legislação em seu reinado, a saber, a Lei de Bugghery de 1533, proibiu "a ofensa detestável e abominável" de Buggery cometida com a humanidade ou a besta.

8. Entre 1806, quando os números confiáveis ​​começam e 1900, 8.921 homens foram indiciados por sodomia, indecência bruta ou outros "delitos não naturais" na Inglaterra e no País de Gales.Noventa homens por ano foram, em média, indiciados por ofensas hom*ossexuais nesse período.Cerca de um terço, pois muitos foram presos e seu caso considerado pelos magistrados.A maioria dos homens condenados foi presa, mas entre 1806 e 1861, quando a pena de morte por sodomia foi finalmente abolida, 404 homens foram condenados à morte.Cinquenta e seis foram executados e o restante foi preso ou transportado para a Austrália por toda a vida.Dois desses homens, James Pratt e John Smith, foram os últimos a serem executados na Grã -Bretanha para sodomia em 27 de novembro de 1835.

9. Durante o reinado da Companhia das Índias Orientais na Índia, o Parlamento estabeleceu o que foi chamado de Comissão de Direito da Índia.Em 1833, Thomas Babington Macaulay foi nomeado para presidir a Comissão.

10. A Comissão de Direito da Índia, com Macaulay como chefe, enviou o projeto de Código Penal ao Governo da Índia em 14.10.1837.Este rascunho consistia em 488 cláusulas.Após o primeiro relatório apresentado em 23.07.1846, o segundo relatório dos comissários de Sua Majestade para revisar e consolidar a lei foi submetido por C.H.Cameron e D. Eliott em 24.06.1847.Esses comissários concluíram que o projeto do Código Penal estava suficientemente completo e, com pequenas modificações, adequado para ser atuado.A edição revisada do Código Penal foi então encaminhada aos juízes da Suprema Corte em Calcutá em 30.05.1851 e também aos juízes do Tribunal de Sudder em Calcutá.

11. A edição revisada do Código Penal, conforme preparado pelo Sr. Bethune, o membro legislativo do Conselho Legislativo da Índia, juntamente com as opiniões do Chefe de Justiça e do Sr. Justice Buller da Suprema Corte em Calcutá, bem como aquelesdo Sr. Justice Colvile foi enviado à empresa em Londres.O Tribunal de Administração de Londres estava ansioso para ver o Código Penal promulgado o mais cedo possível.Eles, portanto, constituíam um conselho em que Sir Barnes Peaco*ck foi nomeado o quarto membro.

12. Este conselho ou comitê preparou um código penal revisado que foi então encaminhado a um comitê selecionado em 1857. Dado o motim indiano de 1857, o código foi aprovado logo em outubro de 1860 e colocado em vigor em 01.01.1862.Sir James Fitzjames Stephen proclamou que:

“O Código Penal Indiano é para o direito penal inglês que um artigo fabricado pronto para uso é para os materiais dos quais é feito.É para o código penal francês e, posso acrescentar, ao Código do Norte da Alemanha de 1871, que imagem acabada é para um esboço.É muito mais simples e muito melhor expresso do que o código de Livingston para a Louisiana;e seu sucesso prático foi completo ”.

13. Ele descreveu ainda o código penal como:-

"O direito penal da Inglaterra foi libertado de todos os técnicos e suprafluidades, organizados e modificados sistematicamente em alguns particulares (eles são surpreendentemente poucos), para se adequar às circunstâncias da Índia britânica".

14. Segundo Lord Macaulay, um bom código deve ter as qualidades de precisão e compreensibilidade.Em uma carta a Lord Auckland, o Governador Geral da Índia no Conselho, que acompanhou seu projeto de Código Penal, ele declarou:

“Há duas coisas que um legislador deve sempre ter em vista enquanto está enquadrando as leis: a que elas deveriam estar o mais longe possível;o outro que eles deveriam ser facilmente compreendidos.Que uma lei, e especialmente uma lei penal, deve ser desenhada em palavras que não transmitem significado às pessoas que devem obedecê -la, é um mal.Por outro lado, uma lei pouco redigida não é lei e, em qualquer extensão, um legislador usa expressões vagas, na medida em que abdica suas funções e renuncia ao poder de fazer lei aos Tribunais de Justiça. ”

15. Piciado rápido, quando criticado quanto ao atraso em destacar o código, ele observou em um minuto a Lord Auckland da seguinte maneira:

“... quando me lembro do lento progresso das reformas da lei em casa e quando considero que nosso código decide centenas de perguntas ... cada uma das quais, se for agitada na Inglaterra, daria ocasião a polêmica volumosa e a muitos debates animados, devo reconhecer que euEstou inclinado a temer que tivéssemos sido culpados em vez de precipitação do que de atraso. ”

16. Anteriormente, ele havia descrito o objetivo central de seu projeto em seu 04.06.1835 minuto ao conselho, que poderia ser parafraseado da seguinte forma:-

Deveria ser mais do que um mero digestão das leis existentes, cobrindo todas as contingências e 'nada que não esteja no código deve ser lei'.

Deve suprimir o crime com o mínimo de sofrimento e permitir a determinação da verdade com o menor custo possível de tempo e dinheiro.

Sua linguagem deve ser clara, inequívoca e concisa.Todo ato criminoso deve ser definido separadamente, sua linguagem seguida precisamente na acusação e conduta que se enquadra claramente dentro da definição.

A uniformidade deveria ser a principal final e definições especiais, procedimentos ou outras exceções para explicar diferentes raças ou seitas não deveriam ser incluídas sem razões claras e fortes.

17. É interessante notar que o rascunho de Lord Macaulay era substancialmente diferente do que foi promulgado como seção 377. O rascunho original de Macaulay dizia:-

“361.Quem, com a intenção de gratificar a luxúria não natural, toca para esse fim qualquer pessoa, ou qualquer animal, ou é por seu próprio consentimento tocado por qualquer pessoa, com o objetivo de gratificante luxúria não natural, será punida com prisão de qualquer descrição por um termo quepode se estender a catorze anos e não deve ser inferior a dois anos e será responsável.

362. Quem, com a intenção de gratificar a luxúria não natural, toca para esse fim qualquer pessoa sem o consentimento livre e inteligente dessa pessoa, será punida com prisão de qualquer descrição de um termo que possa se estender à vida e não deve ser inferior a sete anos eTambém será responsável por tudo bem. ”

18. O que é notável pelo tempo em que ele viveu é o fato de que Lord Macaulay puniria tocar em outra pessoa com o objetivo de gratificando "luxúria não natural" sem o "consentimento livre e inteligente" com um termo de prisão extensível à vida (masnão menos de sete anos), enquanto a penalidade pelo mesmo crime, quando consensual, seria prisão por um período máximo de catorze anos (mas não menos de dois anos).Mesmo nesse mais prudisse de todos os períodos da história inglesa, Lord Macaulay reconheceu uma sentença menor pelo crime de "luxúria não natural", se realizada com consentimento.Morando na época em que ele vivia, ele claramente evitou a discussão pública sobre esse assunto, afirmando:-

“A cláusula 361 e 362 relacionam -se a uma odiosa classe de crimes que respeitam o que é desejável que o mínimo possível seja dito.Deixamos, sem comentar, para o julgamento de seu senhorio no Conselho, as duas cláusulas que fornecemos a esses crimes.Não estamos dispostos a inserir, no texto ou nas notas, qualquer coisa que possa dar origem a discussões públicas sobre esse assunto revoltante;Como decidirmos a opinião de que a lesão que seria feita à moral da comunidade por essa discussão seria muito mais do que compensar qualquer benefício que pudesse ser derivado de medidas legislativas enquadradas com a maior precisão. ”

19. Em que estágio do processo perante as várias pessoas e comitês após 1837, a seção 377 finalmente tomou forma, não está clara.O que está claro é que é o comitê de Sir Barnes Peaco*ck que finalmente enviou o projeto de equivalente à seção 377 para promulgação.

20. O Código Penal Indiano, dada a sua longa vida de mais de 150 anos, teve surpreendentemente poucas alterações feitas.O relatório da 42ª Comissão de Direito, no início da história deste país, não recomendou a emenda ou exclusão da seção 377. Mas B. P. Jeevan Reddy, Relatório da Comissão de Direito da J.Feito nas seções anteriores, o que deixou claro que o sexo anal entre adultos consentidos, seja entre pessoas do mesmo sexo ou não, não seria penalizado.

Lei no Reino Unido

21. Como foi mencionado anteriormente neste julgamento, a primeira promulgação que proíbe a relação entre o mesmo sexo foi aprovada no ano de 1533 no reinado de Henrique VIII.A pena de morte foi prescrita mesmo para os adultos que se entregaram a essa "abominação".O julgamento de pessoas como Oscar Wilde é o que levou à reforma da lei no Reino Unido, embora 60 anos depois.

22. O marquês do filho de Queensberry, Lord Alfred Douglas, estava tendo um caso com Oscar Wilde, que o marquês descobriu.No Clube de Oscar Wilde, o marquês deixou uma nota descrevendo Oscar Wilde como um "somdomita" que levou a uma das ações de difamação mais célebres da Inglaterra.No decorrer de seu interrogatório de Oscar Wilde, Sir Edward Carson foi capaz de extrair de sua famosa testemunha o fato de que os meninos poderiam ser claros ou feios, o que teria levado à verdade de estabelecer a acusação contra Oscar Wilde.Em vez de continuar com o julgamento, Oscar Wilde retirou apressadamente sua ação por difamação.Mas esse não foi o fim.Seguiu -se uma acusação sob a Lei de Emenda à Direito Penal de 1885, na qual Oscar Wilde foi condenado e enviado para a prisão por um período de dois anos.Ele nunca se recuperou, pois depois que sua sentença de prisão foi cumprida, ele morreu um homem quebrado e empobrecido em Paris aos 46 anos.

23. Os ventos da mudança sopraram lentamente sobre as Ilhas Britânicas e, finalmente, após a Segunda Guerra Mundial, o que é conhecido como Comitê de Wolfenden foi nomeado em 24.08.1954, entre outros para considerar a lei e a prática relacionadas a ofensas hom*ossexuais e o tratamentode pessoas condenadas por tais ofensas pelos tribunais.O relatório do comitê, apesar de ser de uma safra de setembro de 1957, faz uma leitura interessante.Nos parágrafos 31 e 32 do relatório, o comitê opinou:-

“31.Mesmo que se possa estabelecer que a hom*ossexualidade fosse uma doença, fica claro que muitos indivíduos, no entanto, seu estado é alcançado, apresenta problemas sociais e não médicos e deve ser tratada por métodos sociais, incluindo penológicos.Isso é especialmente relevante quando a alegação de que a hom*ossexualidade é uma doença é tomada para sugerir que seu tratamento deve ser uma responsabilidade médica.Muito mais importante do que a questão acadêmica se a hom*ossexualidade é uma doença é a questão prática se um médico deve realizar qualquer parte ou todo o tratamento.Os psiquiatras lidam regularmente com problemas de personalidade que não são considerados doenças e, inversamente, o tratamento de casos de doença psiquiátrica reconhecida pode não ser estritamente médica, mas pode ser melhor realizada por supervisão não médica ou mudança ambiental.Exemplos seriam certos casos de demência senil ou esquizofrenia crônica que podem ser melhor gerenciados em casa.De fato, o tratamento de distúrbios comportamentais, mesmo quando supervisionado medicamente, raramente se limita à psicoterapia ou ao tratamento de um tipo estritamente médico.Isso não deve negar que conselhos de especialistas devem ser procurados em muitos casos hom*ossexuais.Teremos algo mais a dizer sobre esses assuntos relacionados ao tratamento dos infratores.

32. A alegação de que a hom*ossexualidade é uma doença carrega a implicação adicional de que o sofredor não pode ajudá -lo e, portanto, carrega uma responsabilidade diminuída por suas ações.Mesmo que fosse aceito que a hom*ossexualidade possa ser descrita adequadamente como uma "doença", não devemos aceitar esse corolário.Não há motivos prima facie para supor que, como acontece a propensão sexual de uma pessoa em particular na direção das pessoas de seu próprio sexo, é menos controlável do que o daqueles cuja propensão é para pessoas do sexo oposto.Somos informados de que os pacientes em hospitais psiquiátricos, com poucas exceções, mostram claramente por seu comportamento que podem e exercem um alto grau de responsabilidade e autocontrole;Por exemplo, apenas uma pequena minoria precisa ser mantida em enfermarias trancadas. A existência de graus variados de autocontrole é uma questão de experiência diária-até que ponto a tosse pode ser controlada é um exemplo-e a capacidade de autocontrolepode variar com a estrutura da personalidade ou com condições físicas ou emocionais temporárias.A questão que é importante para nós aqui é se o indivíduo sofre de uma condição que causa responsabilidade diminuída.Esta é uma pergunta diferente da questão de saber se ele era responsável no passado pelas causas ou origens de sua condição atual. Essa é uma investigação interessante e pode ser de relevância em outras conexões;Mas nossa preocupação é com o comportamento que flui da condição atual do indivíduo e com a extensão em que ele é responsável por esse comportamento, o que quer que tenha sido as causas da condição da qual ele brota.Assim como a opinião de especialistas pode prestar assistência valiosa para decidir sobre as maneiras apropriadas de lidar com uma pessoa condenada, isso pode ajudar a avaliar os fatores adicionais que podem afetar sua responsabilidade atual? ”

24. Em seguida, passou a notar no parágrafo 36 que as evidências diante deles mostraram que a hom*ossexualidade existia em todos os níveis da sociedade e prevaleceu em todos os negócios e profissões.No parágrafo 53, foram estabelecidos os principais argumentos para a retenção da lei existente.Na medida em que a saúde social estava preocupada, o comitê rejeitou isso por falta de evidências.Continuou o estado:-

“54.No que diz respeito ao primeiro desses argumentos, sustenta -se que a conduta desse tipo é uma causa da desmoralização e deterioração das civilizações, e que, portanto, a menos que desejemos ver nossa nação degenerar e deteriorar, essa conduta deve ser interrompida, por todomeios possíveis.Não encontramos evidências para apoiar essa visão, e não podemos sentir correta em enquadrar as leis que devem governar este país na era atual, por referência a explicações hipotéticas da história de outros povos em idades distantes e diferentes em circunstâncias de circunstâncias denosso próprio.Na medida em que a base desse argumento pode ser formulada com precisão, muitas vezes não passa da expressão de repulsa contra o que é considerado antinatural, pecaminoso ou nojento.Muitas pessoas sentem essa repulsa, por uma ou mais dessas razões.

Mas a convicção moral ou o sentimento instintivo, por mais forte que seja, não é uma base válida para substituir a privacidade do indivíduo e por trazer dentro do âmbito do direito criminal o comportamento sexual privado desse tipo.É sustentado também que, se esses homens forem empregados em certas profissões ou em determinados ramos do serviço público, seus hábitos privados podem torná -los sujeitos a ameaças de chantagem ou a outras pressões que podem torná -las "maus riscos de segurança".Se isso for verdade, é verdade também de algumas outras categorias de pessoas: por exemplo, bêbados, jogadores e aqueles que se envolvem em comprometer situações de um tipo heterossexual;E embora possa ser um motivo válido para excluir de certas formas de trabalho que se entregam ao comportamento hom*ossexual, ele não constitui, em nossa opinião, uma razão suficiente para tornar seu comportamento sexual privado uma ofensa em si. ”

(Ênfase fornecida)

25. Na medida em que os efeitos prejudiciais na vida familiar estavam preocupados, isso foi rejeitado declarando:-

“55.A segunda afirmação, que o comportamento hom*ossexual entre os homens tem um efeito prejudicial na vida familiar, pode muito bem ser verdadeira.De fato, tivemos evidências de que muitas vezes é;Os casos em que o comportamento hom*ossexual por parte do marido terminou um casamento não são de forma alguma raros, e também há casos em que um homem em que o componente hom*ossexual é relativamente fraco, mas deriva essa satisfação de tomadas hom*ossexuais que ele nãoEntre em um casamento que pode ter sido consumado com sucesso e feliz.Deploramos esse dano ao que consideramos a unidade básica da sociedade;Mas os casos também são freqüentemente encontrados nos quais um casamento foi interrompido pelo comportamento hom*ossexual por parte da esposa, e sem dúvida algumas mulheres também derivam satisfação suficiente de tomadas hom*ossexuais para evitar seu casamento.Não nos mostramos motivos, o que nos levaria a acreditar que o comportamento hom*ossexual entre os machos inflige qualquer dano maior à vida familiar do que o adultério, a fornicação ou o comportamento lésbico.

Essas práticas são todas repreensíveis do ponto de vista da dano à família, mas é difícil ver por que, com esse fundamento, o comportamento hom*ossexual masculino sozinho entre eles deve ser uma ofensa criminal.Este argumento não deve ser tomado como dizer que a sociedade deve tolerar ou aprovar o comportamento hom*ossexual masculino.Mas onde o adultério, a fornicação e o comportamento lésbico não são crimes criminais, parece -nos não haver um terreno válido, com base nos danos à família, pois sobre isso em relação ao comportamento hom*ossexual entre os homens.Além disso, deve -se reconhecer que a mera existência da condição de hom*ossexualidade em um dos parceiros pode resultar em um casamento insatisfatório, de modo que, para um hom*ossexual se casar simplesmente por uma questão de conformidade com a estrutura aceita da sociedade ou noA esperança de curar sua condição pode resultar em desastre. ”

26. E ao rejeitar a alegação de que os homens se entregam a tais práticas com outros homens podem voltar sua atenção para os meninos, o comitê disse:-

“56.Damos consideração ansiosa pelo terceiro argumento, que um homem adulto que procurou como seu parceiro que outro homem adulto pode se afastar desse relacionamento e buscar como seu parceiro um menino ou sucessão de meninos.Certamente não devemos querer aceitar nenhuma proposta que possa tender a aumentar as ofensas contra menores.De fato, se pensássemos que alguma recomendação para uma mudança na lei aumentaria o perigo para os menores, não devemos fazê -lo.Mas, nesse assunto, fomos muito influenciados por nossas testemunhas especializadas.Eles não têm dúvidas de que, o que quer que seja as origens da condição hom*ossexual, existem duas categorias reconhecidamente diferentes entre os hom*ossexuais adultos.Há aqueles que buscam como parceiros outros homens adultos, e existem pededófilíacos, ou seja, homens que procuram como parceiros meninos que não atingiram a puberdade.

57. Estamos com autoridade informados de que um homem que tem relações hom*ossexuais com um parceiro adulto raramente se volta para meninos e vice-versa, embora seja aparente nos relatórios policiais que vimos e de outras evidências submetidas a nós que esses casos acontecem. ”

27. Finalmente, o comitê declarou:

“60.Reconhecemos que uma proposta de mudar uma lei que opera há muitos anos, a fim de fazer atos legalmente permitidos que antes eram ilegais, estão abertos a críticas que podem não ser feitas em relação a uma proposta de omitir, de um código de leis sendoFormulado de novo, qualquer disposição tornando esses atos ilegais.Reverter uma tradição de longa data é um assunto sério e não deve ser sugerido de ânimo leve.Mas a tarefa confiada a nós, como a concebermos, é declarar o que consideramos uma lei justa e eqüitativa.Portanto, não achamos apropriado que a consideração desta questão seja indevidamente influenciada por uma consideração pela presente lei, muito das quais deriva de tradições cujas origens são obscuras.

61. Além disso, nos sentimos obrigados a dizer isso.Descrevemos os argumentos contra uma mudança na lei e reconhecemos o peso deles.Acreditamos, no entanto, que eles foram atendidos pelos contra-argumentos que já avançamos.Ainda existe um contra-argumento adicional que acreditamos ser decisivo, a saber, a importância que a sociedade e a lei devem dar à liberdade de escolha e ação individuais em questões de moralidade privada.A menos que uma tentativa deliberada seja feita pela sociedade, agindo através da agência da lei, para equiparar a esfera do crime com a do pecado, deve permanecer um reino de moralidade e imoralidade privadas que são, em termos breves e grosseiros, nãoos negócios da lei.Dizer que isso não é tolerar ou incentivar a imoralidade privada.Pelo contrário, enfatizar a responsabilidade pessoal e privada do indivíduo por suas próprias ações, e essa é uma responsabilidade que um agente maduro pode ser adequadamente esperado para si mesmo sem a ameaça de punição da lei.

62. Recomendamos que o comportamento hom*ossexual entre adultos consentidos em particular não seja mais uma ofensa criminal. ”

28. A mudança veio lentamente.Foi somente em 1967 que o relatório do Comitê de Wolfenden foi atuado pelo Parlamento Britânico, promulgando a Lei de Ofensas Sexuais de 1967, que aboliu as ofensas penais envolvendo adultos do mesmo sexo.

29. Em 2017, o Reino Unido aprovou a Lei de Policiamento e Crimes, que serviu como uma lei de anistia para perdoar pessoas que foram advertidas ou condenadas por legislações que proibiram atos hom*ossexuais.

A lei nos Estados Unidos

30. Na época em que os Estados Unidos alcançaram a independência em 1776, a lei em todos os estados, na medida em que as ofensas do mesmo sexo estavam preocupadas, era a lei inglesa.Esse estado de coisas continuou até que os desafios tenham sido feitos no século passado para estatutos estaduais que criminalizaram a sodomia.Um desses casos, a saber, Bowers v. Hardwick ("Bowers"), 92 L. Ed.2d 140 (1986), chegou à Suprema Corte dos Estados Unidos no ano de 1986. Por uma decisão de 5: 4, a Suprema Corte dos Estados Unidos confirmou um estatuto da Geórgia que criminalizava a sodomia e sua aplicabilidade à comissão daquele ato com outro homem adulto no The theQuarto da casa do entrevistado.O juiz White, que falou pela maior parte do tribunal, fez isso por vários motivos.

31. Em primeiro lugar, ele afirmou que não havia direito à privacidade que se estendesse à sodomia hom*ossexual.Nenhuma conexão entre família, casamento ou procriação e hom*ossexualidade foi demonstrada ao tribunal.O próximo terreno para defender essa lei era que as proscrições contra essa conduta tinham raízes antigas.Stanley v. Georgia ("Stanley"), 22 L. ed.2d 542 (1969), onde o Tribunal considerou que a Primeira Emenda proíbe condenação por possuir e ler material obsceno na privacidade da casa de alguém, foi deixado de lado afirmando que Stanley reconheceu que sua manutenção não ofereceu proteção por posse de drogas, armas de fogo ouBens roubados em casa. Portanto, um direito fundamental reivindicado não poderia existir quando o adultério, o incesto e outros crimes sexuais são punidos, mesmo que possam ser cometidos em casa.Outra lógica importante foi que a lei da Geórgia foi baseada em uma noção de moralidade, que é uma escolha que poderia legitimamente ser exercida por uma legislatura estadual.O chefe de justiça Burger, concordando, novamente confiou muito nas 'raízes antigas', afirmando que, ao longo da história da civilização ocidental, a sodomia hom*ossexual foi proibida na tradição judaico-cristã, que o legislador da Geórgia poderia seguir. Apenas Powell, concordando com a maioria, descobriram que aprisionar uma pessoa de até 20 anos para um ato único, privado e consensual de sodomia dentro do lar, seria uma punição cruel e incomum, na aceção da oitava emenda.No entanto, como nenhum julgamento ocorreu nos fatos, e como o entrevistado não levantou nenhuma questão da oitava emenda, o juiz Powell concordou com a maioria.

32. A opinião dissidente de quatro juízes faz uma leitura interessante.O juiz Blackmun, que falou por quatro dissidentes, começou com a definição clássica do antigo direito de privacidade, que é o "direito de ser e menos" e citado no artigo do juiz Holmes, o caminho da lei, afirmando:-

“[É] revoltante não ter uma razão melhor para um estado de direito do que isso, por isso foi estabelecido no tempo de Henrique IV.Ainda é mais revoltante se os motivos pelos quais foram estabelecidos desaparecem há muito tempo, e a regra simplesmente persiste da imitação cega do passado. ”

33. Tanto, então, para a história e suas "raízes antigas".A dissidência do juiz Blackmun então considerou o famoso julgamento em Wisconsin v. Yoder, 32 L. ed.2d 15 (1972), no qual o Tribunal confirmou o direito fundamental da comunidade Amish de não enviar seus filhos para as escolas, afirmando que um modo de vida que é estranho ou mesmo irregular, mas interfere sem direitos ou interesses de outros não éser condenado porque é diferente.Referindo-se aos valores judaico-cristãos, o Tribunal disse que o fato de certos grupos religiosos condenarem o comportamento da sodomia não dá licença ao Estado para impor seu julgamento moral a todo o cidadão dos Estados Unidos.Terminando com um tipo de análise John Stuart Mill, a dissidência declarou:-

“44.Este caso não envolve interferência real com os direitos dos outros, pelo mero conhecimento de que outros indivíduos não aderem ao sistema de valor de alguém não podem ser um interesse legalmente reconhecível, cf.Diamond v. Charles, 476 U.S. 54, 65-66, 106 S. Ct.1697, 1705, 90 L.Ed.2d 48 (1986), muito menos um interesse que pode justificar invadir as casas, corações e mentes dos cidadãos que optam por viver suas vidas de maneira diferente. ”

34. O juiz Stevens, também em uma dissidência poderosamente redigida, afirmou especificamente que a proteção da privacidade se estende a escolhas íntimas feitas por pessoas solteiras e casadas.

35. Foram os Estados Unidos 17 anos para deixar de lado essa visão da lei e aceitar os julgamentos dissidentes em Bowers (supra).

36. In Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), por maioria de 6: 3, juiz Anthony Kennedy, falando pela maioria, deixou de lado o julgamento em Bowers (supra), aceitando que os julgamentos dissidentes nesse casoestavam corretos.Em uma inclinação na análise da história do julgamento da maioria em Bowers (supra), o Tribunal constatou que as leis anteriores de sodomia não eram direcionadas a hom*ossexuais em geral, mas, em vez disso, procuraram proibir a atividade sexual não-procrante de maneira mais geral e não foi aplicada contraConsentindo adultos agindo em particular.Depois de citar da Planned Parenthood of Southeastern Pa. V. Casey ("Casey"), 505 U.S. 833 (1992), a maioria mantida - "nossa obrigação é definir a liberdade de todos, não exigir nosso próprio código moral".O julgamento majoritário então se referiu a um código penal modelo que o American Law Institute retirou em 1955, deixando claro que ele não previa penalidades criminais por relações consensuais do mesmo sexo realizadas em particular. O julgamento depois se referiu aoRelatório do Comitê de Wolfenden e Lei de Ofensas Sexuais de 1967 no Reino Unido e se referiu à decisão do Tribunal Europeu em Dudgeon v. Reino Unido, 45 Eur.Ct.H. R. (1981).Em seguida, se referiu a Romer v. Evans ("Romer"), 517 U.S. 620 (1996), onde o tribunal derrubou uma legislação baseada em classes que privava os hom*ossexuais das leis anti-discriminação do Estado como uma violação da cláusula de proteção igual.A maioria descobriu que a decisão de 1986 de Bowers (supra), tinha “sustentou séria erosão” através de suas decisões recentes em Casey (supra) e Romer (supra) e, portanto, teve, portanto, revisitada.O juiz O'Connor concordou no julgamento, mas o lado de um passo lateral, em vez de anular Bowers (supra).A juíza Scalia, com quem o Chefe de Justiça e Justiça Thomas ingressou, não encontrou motivo para desfazer o veredicto do Bowers (supra), afirmando que a decisão de olhar deve levar o dia.Uma passagem interessante no julgamento da Justiça Scalia é o seguinte:-

“Deixe -me deixar claro que não tenho nada contra hom*ossexuais ou qualquer outro grupo, promovendo sua agenda por meios democráticos normais.As percepções sociais da moralidade sexual e outra mudam com o tempo, e todo grupo tem o direito de convencer seus concidadãos de que sua visão de tais assuntos é a melhor.O fato de os hom*ossexuais alcançaram algum sucesso nessa empresa é atestado pelo fato de o Texas ser um dos poucos estados restantes que criminalizam os atos hom*ossexuais privados e consensuais.Mas convencer os concidadãos de alguém é uma coisa, e impor as opiniões de alguém na ausência de maioria democrática é outra coisa.Eu não exigiria mais um estado para criminalizar os atos hom*ossexuais-ou, nesse caso, mostrar qualquer desaprovação moral deles-do que eu o proibiria.O que o Texas optou por fazer está bem dentro da gama de ações democráticas tradicionais, e sua mão não deve ser mantida através da invenção de um novíssimo "direito constitucional" por um tribunal que é impaciente da mudança democrática.É de fato verdade que “as gerações posteriores podem ver que as leis uma vez a assembléia e outros direitos fundamentais podem não ser submetidos ao voto;Eles dependem do resultado de nenhuma eleição. ”Pensado necessário e apropriado de fato servem apenas para oprimir ”[ante, em 579];E quando isso acontece, as gerações posteriores podem revogar essas leis.Mas é a premissa do nosso sistema que esses julgamentos sejam feitos pelo povo, e não impostos por uma casta que sabe melhor. ”

37. Antes de chegar aos nossos próprios julgamentos, podemos rapidamente pesquisar alguns dos julgamentos dos tribunais de outras nações democráticas.As decisões da comunidade européia, começando com Dudgeon v. Reino Unido (supra) e continuando com Norris v. Irlanda, aplicação no.10581/83, e Modinos v. Chipre, 16 EHRR 485 (1993), todos encontraram disposições semelhantes à Seção 377 como violador do artigo 8 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, 1948, na qual todos têm o direito de respeitar seu privadoe a vida familiar, seu lar e sua correspondência, e nenhuma interferência pode ser feita com esses direitos, a menos que a lei seja necessária em uma sociedade democrática entre a prevenção de desordem ou crime, para a proteção da saúde ou da moral ou da proteçãodos direitos e liberdades dos outros.

38. Em El-Al Israel Airlines Ltd. v. Jonathan Danielwitz, H.C.J.721/94, a Suprema Corte de Israel, falando através de Barak, J., reconheceu um relacionamento do mesmo sexo para que um companheiro masculino pudesse ser tratado como um companheiro para o recebimento de um bilhete de avião gratuito ou com desconto.O tribunal sustentou:-

“14 ... o princípio da igualdade exige que a existência de uma regra que trate as pessoas de maneira diferente seja justificada pela natureza e substância da questão.O princípio da igualdade, portanto, presume a existência de razões objetivas que justificam uma diferença (uma distinção, dissimilaridade).A discriminação - que é o oposto da igualdade - existe, portanto, nas situações em que uma lei diferente para pessoas que são (de fato) diferentes uma da outra se baseiam em razões insuficientes para justificar uma distinção entre eles em uma sociedade livre e democrática.Nas palavras de justiça ou, a discriminação é "tratamento diferente sem uma justificativa objetiva" (Hoppert v. "Yad Vashem" Holocausto Mártir e Heroes Memorial Authority [12], na p. 360).O presidente Agranat discutiu isso e apontou:

'O princípio da igualdade, que é apenas o oposto da discriminação e que, por razões de justiça e justiça, a lei de todo país democrático aspira a alcançar, significa que as pessoas devem ser tratadas igualmente para um propósito específico, quando nenhuma diferença real quesão relevantes para esse propósito entre eles.Se eles não forem tratados igualmente, temos um caso de discriminação.No entanto, se a diferença ou diferenças entre pessoas diferentes forem relevantes para a finalidade em discussão, é uma distinção permitida tratá -las de maneira diferente para esse fim, desde que essas diferenças justifiquem isso.Nesse contexto, o conceito de “igualdade” significa, portanto, “igualdade relevante” e exige, no que diz respeito ao propósito em discussão, “igualdade de tratamento” para essas pessoas nesse estado.Por outro lado, será uma distinção permitida se o tratamento diferente de diferentes pessoas derivar de seu ser para os fins do tratamento, em um estado de desigualdade relevante, assim como será discriminação se deriver por estar em um estado de estado dedesigualdade que não é relevante para o objetivo do tratamento '(FH 10/69 Boronovski v. Rabinos -chefe [16], na p. 35).

Portanto, uma lei específica criará discriminação quando dois indivíduos, que são diferentes um do outro (desigualdade factual), forem tratados de maneira diferente pela lei, embora a diferença factual entre eles não justifique o tratamento diferente nas circunstâncias.Portanto, a discriminação se baseia nos fatores de arbitrariedade, injustiça e irracionalidade.

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17. Vimos, portanto, que dar um benefício a um funcionário (permanente) para um cônjuge ou companheiro reconhecido do sexo oposto e não dar o mesmo benefício para um companheiro do mesmo sexo equivale a uma violação de igualdade.Qual é a natureza dessa discriminação?De fato, toda discriminação é proibida, mas entre os diferentes tipos de discriminação, existem graus variados.A gravidade da discriminação é determinada pela gravidade da violação do princípio da igualdade.Assim, por exemplo, consideramos discriminação com base na raça, religião, nacionalidade, idioma, grupo étnico e idade como particularmente grave.Nesta estrutura, o sistema jurídico israelense atribui grande importância à necessidade de garantir a igualdade entre os sexos e impedir a discriminação com base no sexo (ver HCJ 153/87 Shakdiel v. Ministro dos Assuntos Religiosos [19]; ​​Poraz v. Prefeitode Tel Aviv-Jaffa [6]). ”

(Ênfase fornecida)

39. Um julgamento recente instrutivo de Trinidad e Tobago em Jason Jones v. Procurador-Geral de Trinidad e Tobago, reivindicação nº CV 2017-00720, seguiu nossa sentença em Puttaswamy (supra) para derrubar a seção 13 da Lei de Dentores Sexuais, 1986, com o argumento de que o Estado não pode criminalizar as relações sexuais do mesmo sexo entre adultos consentidos.O tribunal concluiu:-

“168.Tendo em conta as evidências e as submissões perante este Tribunal de todos os lados, não há evidências convincentes de que o objetivo legislativo seja suficientemente importante para justificar a limitação dos direitos do reclamante.Os objetivos declarados de Hosein de:

168.1.Manter a família e os valores tradicionais que representam a sociedade;

168.2.Preservar a legislação como ela é e esclarecendo a lei;e

168.3.Estender a ofensa na Seção 16 às mulheres e reduzi -la a grave indecência da indecência bruta;Não contrabalança o limite do requerente de seu direito fundamental do qual ele deu provas.

Em vez disso, o tribunal aceita a posição do reclamante de que a lei como está não é suficientemente importante para justificar a limitação de seus direitos fundamentais e que ele provou isso em um equilíbrio de probabilidades. ”

40. A efeito semelhante é o julgamento do Supremo Tribunal de Fiji em Dhirendra Nadan v.A extensão que a lei criminaliza os atos que constituem conduta sexual consensual particular "contra o curso da natureza" entre adultos.

41. A Suprema Corte da África do Sul, por uma decisão de 1999 na Coalizão Nacional de Igualdade Gay e Lésbica v. O Ministro dos Assuntos Internos, caso CCT 10/99, depois de se referir a vários julgamentos de outros tribunais, também encontrou uma seção semelhanteser inconsistente com os direitos fundamentais sob sua constituição.

42. Outra decisão importante é a do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas em Toonen v. Austrália, Comunicação nº 488/1992, ONU DOC CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), de 31.03.1994.O comitê foi chamado a determinar se o Sr. Nicholas Toonen, que residia no estado da Tasmânia, havia sido vítima de interferência arbitrária com sua privacidade e se ele havia sido discriminado com base em sua orientação sexual de ser um hom*ossexual.O comitê encontrou:-

“8.2 No que diz respeito ao artigo 17, é indiscutível que a atividade sexual consensual para adultos em particular é coberta pelo conceito de“ privacidade ”e que o Sr. Toonen é realmente e atualmente afetado pela existência contínua das leis da Tasmânia.O Comitê considera que as seções 122 (a), (c) e 123 do Código Penal da Tasmânia "interferem" na privacidade do autor, mesmo que essas disposições não tenham sido aplicadas por uma década.Nesse contexto, observa que a política do Departamento de Processos Públicos não iniciar um processo criminal em relação à conduta hom*ossexual privada não equivale a uma garantia de que nenhuma ação será apresentada contra hom*ossexuais no futuro, particularmente à luz de não -disputadaDeclarações do Diretor de Processos Públicos da Tasmânia em 1988 e os membros do Parlamento da Tasmânia.A existência contínua das disposições desafiadas, portanto, "interfere" e diretamente "com a privacidade do autor.

8.3 A proibição contra o comportamento hom*ossexual privado é previsto por lei, a saber, as seções 122 e 123 do Código Penal da Tasmânia.Quanto a se pode ser considerado arbitrário, o Comitê lembra que, de acordo com o seu comentário geral 16 no artigo 17, “Introdução do conceito de arbitrariedade visa garantir que a interferência mesmo prevista pela lei deve estar de acordo com as disposições, objetivos e objetivos da aliança e devem ser, de qualquer forma, razoáveis ​​nas circunstâncias ”. (4) O comitê interpreta a exigência de razoabilidade para implicar que qualquer interferência na privacidade deve ser proporcional ao final procurado e necessário nocircunstâncias de um determinado caso.

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8.5 No que diz respeito ao argumento de saúde pública das autoridades da Tasmânia, o Comitê observa que a criminalização das práticas hom*ossexuais não pode ser considerada um meio razoável ou medida proporcional para atingir o objetivo de impedir a propagação de Aids/HIV.O governo australiano observa que os estatutos criminalizam a atividade hom*ossexual tendem a impedir os programas de saúde pública “impulsionando o subsolo muitas das pessoas em risco de infecção”.A criminalização da atividade hom*ossexual, portanto, parece contrariar a implementação de programas de educação eficazes em relação à prevenção do HIV/AIDS.Em segundo lugar, o Comitê observa que nenhum vínculo foi demonstrado entre a contínua criminalização da atividade hom*ossexual e o controle efetivo da propagação do vírus HIV/AIDS.

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8.7 O Partido do Estado buscou a orientação do comitê sobre se a orientação sexual pode ser considerada um "outro status" para fins do artigo 26. A mesma questão pode surgir nos termos do artigo 2, parágrafo 1 da aliança.O comitê se limita a notar, no entanto, que, em sua opinião, a referência ao "sexo" nos artigos 2, parágrafo 1 e 26 deve ser tomada como incluindo orientação sexual.

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10. De acordo com o artigo 2 (3) (a) da aliança, o autor, vítima de uma violação dos artigos 17, parágrafo 1, Juncto 2, parágrafo 1, da aliança, tem direito a um remédio.Na opinião do Comitê, um remédio efetivo seria a revogação das seções 122 (a), (c) e 123 do Código Penal da Tasmânia. ”

43. Como resultado dessas descobertas, o Parlamento australiano, em 19.12.1994, aprovou a Lei dos Direitos Humanos (Conduta Sexual), 1994, da seção 4 dos quais lê como:-

“4.Interferências arbitrárias com privacidade

(1) Conduta sexual envolvendo apenas adultos que agindo em particular não deve ser sujeito, ou sob qualquer lei da Commonwealth, um estado ou território, a qualquer interferência arbitrária com a privacidade na aceção do artigo 17 da aliança internacional emDireitos civis e políticos.

(2) Para os propósitos desta seção, um adulto é uma pessoa que tem 18 anos ou mais. ”

Julgamentos recentes deste Tribunal

44. Anuj Garg e Ors.v. Hotel Association of India e Ors., (2008) 3 SCC 1, é uma decisão importante deste Tribunal, que lidou com a validade constitucional de outra promulgação pré-constituição, a saber, a seção 30 da Lei de Imposto sobre o Punjab de 1914,que proibia o emprego de qualquer mulher em qualquer parte das instalações em que o licor é consumido pelo público.Sinha, J. Advertido ao fato de que, quando o ato original foi promulgado, o conceito de igualdade entre os dois sexos era desconhecido.A Constituição mudou tudo o que, quando promulgou os artigos 14 e 15. O que é importante é que, quando a discriminação é feita entre dois conjuntos de pessoas, a classificação deve ser fundada em alguns critérios racionais tendo considerado as condições da sociedade como existam atualmente eNão como eles existiam no início do século XX ou até antes.Isso foi declarado com felicidade pelo juiz instruído da seguinte maneira:-

"7.A lei é uma legislação pré-constitucional.Embora seja salvo em termos do artigo 372 da Constituição, o desafio de sua validade na pedra de toque dos artigos 14, 15 e 19 da Constituição da Índia é permitido em lei.Ao embarcar nas questões levantadas, pode ser pertinente saber que um estatuto, embora possa ter sido considerado uma peça válida de legislação, tendo em vista a condição social daqueles tempos, mas com as mudanças que ocorrem nela tanto no doméstico quanto tambémArena internacional, essa lei também pode ser declarada inválida.

8. Em John Vallamattom v. Union of India, (2003) 6 SCC 611, este Tribunal, enquanto se refere a uma emenda feita no Reino Unido em relação a uma disposição que estava em Pari Materia com a Seção 118 da Lei de Sucessão Indiana, observada (CECp.

"28 ... a constitucionalidade de uma disposição, é banal, terá que ser julgada tendo em vista as mudanças interpretativas do estatuto afetado pela passagem do tempo."Referindo -se ao cenário legal em mudança e tendo em conta a declaração sobre o direito ao desenvolvimento adotado pela Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, como também o artigo 18 da Aliança das Nações Unidas sobre Direitos Civis e Políticos, 1966, foi realizada (John Vallamattom Caso,SCC p.

“33.É banal que, tendo em conta o artigo 13 (1) da Constituição, a constitucionalidade da legislação impugnada deve ser considerada com base nas leis existentes em 26-1-1950, mas enquanto fazê-lo, o Tribunal não é impedido deLevando em consideração os eventos subsequentes que ocorreram a partir de então.É ainda mais banal que a lei, embora possa ser constitucional quando promulgada, mas com o passar do tempo, o mesmo pode ser considerado inconstitucional em vista da situação alterada. ”

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26. Quando é procurada uma discriminação com o suposto campo de classificação, essa classificação deve ser fundada em um critério racional.Os critérios que, na ausência de qualquer disposição constitucional e, terão repetição para declarar, tendo em consideração as condições sociais como prevaleceram no início do século XX, podem não ser um critério racional no século XXI.No início do século XX, o setor de hospitalidade não estava aberto a mulheres em geral.Nos últimos 60 anos, as mulheres na Índia ganharam entrada em todas as esferas da vida pública.Eles também representam pessoas na Democracia da Raiz de Grass.Eles agora são empregados como motoristas de veículos de transporte pesado, condutores de carruagens de serviço, pilotos, et.al.As mulheres podem estar ocupando postagens de classe IV no cargo de um diretor executivo de uma empresa multinacional.Eles agora são amplamente aceitos na polícia como também em serviços do Exército. ”

45. O Tribunal sustentou que a “proporcionalidade” deveria ser um padrão capaz de ser chamado de razoável em uma sociedade democrática moderna (ver parágrafo 36).Em um parágrafo significativo, o juiz instruído sustentou:-

“43.Em vez de proibir o emprego das mulheres nos bares, o Estado deve se concentrar em fatorar de maneiras pelas quais as conseqüências desiguais das diferenças sexuais podem ser eliminadas.É dever do Estado garantir circunstâncias de segurança que inspiram confiança nas mulheres a cumprir o dever livremente de acordo com os requisitos da profissão que escolhem seguir.Qualquer outra inferência política (como a incorporada nos termos da Seção 30) das condições da sociedade seria opressiva para as mulheres e contra os direitos de privacidade. ”

46. ​​O juiz instruído então sustentou ainda que o padrão de escrutínio judicial das legislações, que em sua discriminação de efeitos de rosto é o seguinte:-

“46.Deve-se ter em mente que as legislações com objetivos pronunciados de “discriminação protetora”, como este, potencialmente servem como espadas de dois gumes.Teste de escrutínio rigoroso deve ser empregado ao avaliar as implicações dessa variedade de legislações.A legislação não deve ser avaliada apenas em seus objetivos propostos, mas nas implicações e nos efeitos.A legislação impugnada sofre de fixações incuráveis ​​da moralidade e concepção de estereótipo de papel sexual.A perspectiva assim chegou é obsoleta em conteúdo e sufocando em meios.

47. Nenhuma lei em seu efeito final deve acabar perpetuando a opressão das mulheres.A liberdade pessoal é um princípio fundamental que não pode ser comprometido em nome da conveniência até e a menos que haja um objetivo convincente do estado.O nível aumentado de escrutínio é o limiar normativo para a revisão judicial nesses casos. ”

47. Finalmente, o tribunal sustentou:-

“50.O teste para revisar um estatuto de discriminação tão protetor implicaria um escrutínio duplo:

(a) A interferência legislativa (induzida pela legislação discriminatória sexual no caso instantâneo) deve ser justificada em princípio,

(b) O mesmo deve ser proporcional na medida.

51. A tarefa do Tribunal é determinar se as medidas aumentadas pelo Estado na forma de mandato legislativo, para aumentar o objetivo legítimo de proteger os interesses das mulheres são proporcionais à outra grande parte de normas de gênero bem estabelecidas, como a autonomia, a igualdadede oportunidade, direito à privacidade, et al.O ponto principal neste nome seria uma sociedade democrática moderna que garante liberdade para buscar oportunidades e opções variadas sem discriminar com base em sexo, raça, casta ou qualquer outra base.

Na multa, deve haver uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios usados ​​e o objetivo perseguido. ”

48. A seção que foi derrubada pelo Supremo Tribunal foi considerada arbitrária e irracional também por este Tribunal.

49. Fechar logo após o julgamento deste Tribunal em Suresh Kumar Koushal (supra) é o julgamento deste Tribunal em Nalsa (supra).Nesse caso, o tribunal teve que lidar com o trauma, agonia e a dor dos membros da comunidade transgênero.O Tribunal se referiu à Seção 377 nas seguintes palavras:

“19.A Seção 377 IPC encontrou um lugar no Código Penal, 1860, antes da promulgação da Lei das Tribos Criminais que criminalizou todos os atos sexuais não-viginais penais entre pessoas, incluindo sexo anal e sexo oral, em um momento em que as pessoas transgêneros também eram tipicamenteassociado às práticas sexuais proibidas.Pode ser feita referência ao julgamento do Tribunal Superior de Allahabad, em Queen Empress v. Khairati, ILR (1884) 6 todos os 204, em que uma pessoa transgênero foi presa e processada sob a seção 377 pela suspeita de que ele era um "sodomita habitual" eposteriormente foi absolvido em recurso.Nesse caso, enquanto o absolvia, o juiz das sessões declarou o seguinte: (ILR pp. 204-05)

“…‘ Este caso está relacionado a uma pessoa chamada Khairati, sobre quem a polícia parece ter exercido algum tipo de supervisão, estritamente regular ou não, como um eunuco.O homem não é um eunuco no sentido literal, mas foi chamado pela polícia quando visita sua aldeia e foi encontrado cantando vestido como uma mulher entre as mulheres de uma determinada família.Tendo sido submetido a exame pelo cirurgião civil (e um médico subordinado), ele demonstrou ter a marca característica de um catamita habitual-a distorção do orifício do ânus na forma de uma trombeta-e também para ser afetadacom a sífilis na mesma região de uma maneira que aponta distintamente para relações não naturais nos últimos meses. '”

Mesmo assim, ele foi absolvido em recurso, este caso demonstraria que a Seção 377, embora associada a atos sexuais específicos, destacou certas identidades, incluindo hijras e foi usado como um instrumento de assédio e abuso físico contra hijras e transgêneros. ”

50. O Tribunal continuou explicando os conceitos de identidade de gênero e orientação sexual e baseou -se fortemente nos princípios de Yogyakarta na aplicação da lei internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e à identidade de gênero.O tribunal então segurou:

“60.Os princípios discutidos aqui sobre o TGS e as convenções internacionais, incluindo os princípios de Yogyakarta, que achamos não inconsistentes com os vários direitos fundamentais garantidos pela Constituição indiana, devem ser reconhecidos e seguidos, que têm justificativa legal e histórica suficiente em nosso país. ”

51. Na medida em que os artigos 15 e 16 da Constituição estavam preocupados, o Tribunal sustentou:

“66.Os artigos 15 e 16 procuraram proibir a discriminação com base no sexo, reconhecer que a discriminação sexual é um fato histórico e precisa ser abordado.Os fabricantes de constituição, que podem ser reunidos, enfatizaram o direito fundamental contra a discriminação sexual, a fim de impedir a atitude direta ou indireta de tratar as pessoas de maneira diferente, pelo motivo de não estar em conformidade com generalizações estereotipadas de gêneros binários.Os atributos de gênero e biológico constituem componentes distintos do sexo.As características biológicas, é claro, incluem genitais, cromossomos e características sexuais secundárias, mas os atributos de gênero incluem a auto-imagem, o profundo senso psicológico ou emocional de identidade e caráter sexual.A discriminação com base no "sexo" nos termos dos artigos 15 e 16, portanto, inclui discriminação com base na identidade de gênero.A expressão "sexo" usada nos artigos 15 e 16 não se limita apenas ao sexo biológico de homens ou mulheres, mas pretendia incluir pessoas que se consideram não ser homem nem mulher ".

52. Na medida em que o Artigo 19 (1) (a) da Constituição e os transgêneros estavam preocupados, o Tribunal sustentou:

“72.A identidade de gênero, portanto, está no centro da identidade pessoal, expressão e apresentação de gênero e, portanto, terá que ser protegido nos termos do artigo 19 (1) (a) da Constituição da Índia.A personalidade de um transgênero pode ser expressa pelo comportamento e apresentação do transgênero.O estado não pode proibir, restringir ou interferir na expressão de uma personalidade de uma personalidade de transgênero, que reflete essa personalidade inerente.Freqüentemente, o Estado e suas autoridades, devido à ignorância ou não conseguem digerir o caráter inato e a identidade de tais pessoas.Portanto, sustentamos que os valores de privacidade, auto-identidade, autonomia e integridade pessoal são direitos fundamentais garantidos aos membros da comunidade transgênero nos termos do artigo 19 (1) (a) da Constituição da Índia e do Estado, deve proteger ereconheça esses direitos. ”

53. Em um parágrafo significativo relacionado à autonomia pessoal de um indivíduo, este Tribunal sustentou:

“75.O artigo 21, como já indicado, garante a proteção da "autonomia pessoal" de um indivíduo.Em Anuj Garg v. Hotel Assn.da Índia [(2008) 3 SCC 1] (SCC p. 15, parágrafos 34-35), este Tribunal considerou que a autonomia pessoal inclui o direito negativo de não estar sujeito a interferência de outros e o direito positivo dos indivíduos de fazerAs decisões sobre sua vida, de se expressar e escolher quais atividades participarem. A autodeterminação do gênero é parte integrante da autonomia pessoal e auto-expressão e se enquadra no reino da liberdade pessoal garantida nos termos do artigo 21 da constituição da constituição daÍndia."

54. A conclusão, portanto, foi:-

“83.Portanto, concluímos que a discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero inclui qualquer discriminação, exclusão, restrição ou preferência, que tem o efeito de anular ou transpor a igualdade pela lei ou pela igual proteção de leis garantidas sob nossa Constituição ePortanto, estamos inclinados a dar várias direções para proteger os direitos constitucionais dos membros da comunidade TG. ”

55. Dr. A.K.Sikri, J., em um julgamento separado, falou do princípio fundamental e universal do direito de escolha dado a todos os indivíduos, que é uma parte inseparável dos direitos humanos.Ele então continuou segurando:-

“116.1.Embora no passado os TGs na Índia tenham sido tratados com grande respeito, isso não permanece mais o cenário.O desgaste em seu status foi desencadeado com a aprovação da Lei das Tribos Criminais, 1871, que considerou toda a comunidade de pessoas hijra como inateladamente "criminosa" e "adaptada à Comissão Sistemática de Ofensas Não Babilizáveis".Esse dogmatismo e doutrinação do povo indiano com presunção acima mencionada, eram totalmente caprichosos e nefastos.Não poderia ter havido mais danos causados ​​a essa comunidade com a aprovação da legislação brutal acima mencionada durante o regime britânico com a mentalidade cruel e selvagem.Para acrescentar insulto à lesão irreparável causada, a seção 377 do Código Penal foi mal utilizada e abusada, pois havia uma tendência, no período britânico, de prender e processar as pessoas da TG sob a seção 377 apenas por suspeita.Para passar por esse sórdido dano histórico causado ao TGS da Índia, é necessário esforços incessantes com a efervescência. ”

56. e nos parágrafos 125 e 129, ele descreveu o papel de nosso tribunal da seguinte forma:-

“125.O papel do Tribunal é entender o objetivo e o tema central da Constituição para o bem -estar da sociedade.Nossa Constituição, como a Lei da Sociedade, é um organismo vivo.É baseado em uma realidade factual e social que está mudando constantemente.Às vezes, uma mudança na lei precede a mudança social e se destina a estimulá -la.Às vezes, uma mudança na lei é o resultado da realidade social.Quando discutimos sobre os direitos dos TGs no contexto constitucional, descobrimos que, para trazer uma mudança completa de paradigma, a lei precisa desempenhar um papel mais predominante.Como os TGs na Índia, não são homens nem mulheres, tratando -os como pertencentes a nenhuma das categorias acima mencionadas, é a negação desses direitos constitucionais.É a negação da justiça social que, por sua vez, tem o efeito de negar a justiça política e econômica.

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129. Como apontamos acima, nossa Constituição herda a democracia liberal e substantiva com o Estado de Direito como um pilar importante e fundamental.Tem sua própria moralidade interna baseada na dignidade e igualdade de todos os seres humanos.O estado de direito exige proteção de direitos humanos individuais.Tais direitos devem ser garantidos a todo e qualquer ser humano.Esses TGs, mesmo que insignificantes em números, ainda são seres humanos e, portanto, têm todo o direito de apreciar seus direitos humanos. ”

57. Em uma ordem final incomum, o Tribunal declarou:-

“135.Nós, portanto, declaramos:

135.1.Hijras, eunucos, além dos gêneros binários, são tratados como "terceiro gênero" com o objetivo de proteger seus direitos sob a Parte III de nossa Constituição e as leis feitas pelo Parlamento e pela legislatura estadual.

135.2.O direito das pessoas transgêneros de decidir que seu sexo auto-identificado também é mantido e os governos do Centro e do Estado são direcionados a conceder reconhecimento legal de sua identidade de gênero, como homem, mulher ou como terceiro gênero.

135.3.Dirigimos o Centro e os governos estaduais a tomar medidas para tratá -los como classes de cidadãos social e educacionalmente atrasadas e estender todos os tipos de reserva em casos de admissão em instituições educacionais e em nome de compromissos públicos.

135.4.Os governos do Centro e do Estado são instruídos a operar centros de serosurveilância do HIV separados, pois os hijras/transgêneros enfrentam vários problemas de saúde sexual.

135.5.O centro e os governos estaduais devem abordar seriamente os problemas enfrentados por hijras/transgêneros, como medo, vergonha, disforia de gênero, pressão social, depressão, tendências suicidas, estigma social, etc. e qualquer insistência por SRs para declarar o sexo de alguém é imoral eilegal.

135.6.Os governos do centro e do estado devem tomar medidas adequadas para prestar assistência médica aos TGs nos hospitais e também fornecer a eles banheiros públicos e outras instalações separadas.

135.7.O centro e os governos estaduais também devem tomar medidas para enquadrar vários esquemas de bem -estar social para sua melhoria.

135.8.O Centro e os governos estaduais devem tomar medidas para criar consciência pública, para que os TGs sintam que também são parte integrante da vida social e não sejam tratados como intocáveis.

135.9.O centro e os governos estaduais também devem tomar medidas para recuperar seu respeito e lugar na sociedade que, uma vez que desfrutaram em nossa vida cultural e social. ”

58. Puttaswamy (supra) é o próximo prego importante no caixão da seção 377, na medida em que se refere ao sexo consensual entre adultos do mesmo sexo.Nesse julgamento, Chandrachud, J., referiu -se aprovadoramente ao julgamento de Nalsa (supra) no parágrafo 96 e continuou sustentando que a privacidade é intrínseca à liberdade e liberdade.Ao se referir a Suresh Kumar Koushal (supra), Chandrachud, J. Referiu -se ao julgamento como "outra nota discordante" que se destaca diretamente à evolução da jurisprudência constitucional sobre o direito à privacidade.Chandrachud, J. passou a castigar o julgamento em Suresh Kumar Koushal (supra) e mantido:-

“144.Nenhuma das razões acima pode ser considerada como uma base constitucional válida para desconsiderar uma reivindicação baseada na privacidade nos termos do artigo 21 da Constituição.Que "uma fração minúscula da população do país constitui lésbicas, gays, bissexuais ou transgêneros" (como observado no julgamento deste Tribunal) não é uma base sustentável para negar o direito à privacidade.O objetivo de elevar certos direitos à estatura dos direitos fundamentais garantidos é isolar seu exercício do desdém das maiorias, seja legislativo ou popular.A garantia de direitos constitucionais não depende de seu exercício ser considerado favoravelmente pela opinião majoritária.

O teste de aceitação popular não fornece uma base válida para desconsiderar os direitos que são conferidos à santidade da proteção constitucional.Minorias discretas e insulares enfrentam graves perigos de discriminação pela simples razão de que seus pontos de vista, crenças ou modo de vida não concordam com o "mainstream".No entanto, em uma constituição democrática fundada no estado de direito, seus direitos são tão sagrados quanto os conferidos a outros cidadãos para proteger suas liberdades e liberdades.Orientação sexual é um atributo essencial da privacidade.A discriminação contra um indivíduo com base na orientação sexual é profundamente ofensiva à dignidade e autoestima do indivíduo.A igualdade exige que a orientação sexual de cada indivíduo na sociedade seja protegida em uma plataforma uniforme.O direito à privacidade e a proteção da orientação sexual estão no centro dos direitos fundamentais garantidos pelos artigos 14, 15 e 21 da Constituição.

145. A visão em Koushal [Suresh Kumar Koushal v. Naz Foundation, (2014) 1 SCC 1: (2013) 4 SCC (CRI) 1] que o Supremo Tribunal havia se baseado erroneamente de precedentes internacionais “em sua ansiedade para proteger o SO-Direitos chamados de pessoas LGBT ”é da mesma forma que, em nossa opinião, insustentável.Os direitos da população lésbica, gay, bissexual e transgênero não podem ser interpretados como "os chamados direitos".A expressão "chamada" parece sugerir o exercício de uma liberdade no traje de um direito que é ilusório.Esta é uma construção inadequada das reivindicações baseadas em privacidade da população LGBT.Seus direitos não são "chamados", mas são direitos reais fundados na boa doutrina constitucional.Eles inimeram no direito à vida.Eles habitam em privacidade e dignidade.Eles constituem a essência da liberdade e da liberdade.Orientação sexual é um componente essencial da identidade.A proteção igual exige proteção da identidade de cada indivíduo sem discriminação.

146. A decisão em Koushal [Suresh Kumar Koushal v. Naz Foundation, (2014) 1 SCC 1: (2013) 4 SCC (CRI) 1] apresenta uma justificativa de minimis quando afirma que houve apenas duzentas processos por violarSeção 377. A hipótese de minimis é extraviada porque a invasão de um direito fundamental não é tolerável quando alguns, em oposição a um grande número de pessoas, são submetidos a tratamento hostil.A razão pela qual tais atos de discriminação hostil são constitucionalmente inadmissíveis é por causa do efeito assustador que eles têm no exercício do direito fundamental em primeiro lugar.

Por exemplo, as restrições pré-publicação, como a censura, são vulneráveis ​​porque desencorajam as pessoas de exercer seu direito à liberdade de expressão por causa do medo de uma restrição que entra em operação.O efeito arrepiante no exercício da direita representa um grave perigo para a realização sem obstáculos da orientação sexual de alguém, como um elemento de privacidade e dignidade.O efeito assustador é devido ao perigo de um ser humano submetido a opróbio social ou desaprovação, como refletido na punição do crime.Daí o Koushal [Suresh Kumar Koushal v. Naz Foundation, (2014) 1 SCC 1: (2013) 4 SCC (CRI) 1] Justificativa de que a acusação de alguns não é um índice de violação é falha e não pode ser aceita.Consequentemente, discordamos da maneira pela qual Koushal [Suresh Kumar Koushal v. NAZ Foundation, (2014) 1 SCC 1: (2013) 4 SCC (CRI) 1] lidou com as reivindicações baseadas em privacidade da Dignidade das Pessoas LGBT sobre issoaspecto.

147. Como o desafio da Seção 377 está pendente em consideração perante um banco maior deste Tribunal, deixaríamos a validade constitucional a ser decidida em um processo apropriado. ”

59. Em um parágrafo importante, o juiz instruído finalmente sustentou:

“323.A privacidade inclui em sua essência a preservação de intimidades pessoais, a santidade da vida familiar, casamento, procriação, o lar e a orientação sexual.A privacidade também conota o direito de ser deixado sozinho.A privacidade protege a autonomia individual e reconhece a capacidade do indivíduo de controlar aspectos vitais de sua vida.As escolhas pessoais que governam um modo de vida são intrínsecas à privacidade.A privacidade protege a heterogeneidade e reconhece a pluralidade e a diversidade de nossa cultura.Embora a expectativa legítima de privacidade possa variar da zona íntima para a zona privada e das arenas privadas para as públicas, é importante ressaltar que a privacidade não se perde ou se rende apenas porque o indivíduo está em um local público.A privacidade se liga à pessoa, pois é uma faceta essencial da dignidade do ser humano. ”

60. Nariman, J., em seu julgamento, que foi concordado por outros três juízes instruídos, reconheceu a privacidade de escolha que protege a autonomia de um indivíduo sobre escolhas pessoais fundamentais da seguinte forma:-

“521.No contexto indiano, um direito fundamental à privacidade cobriria pelo menos os três aspectos a seguir:

Por exemplo, podemos fundamentar a privacidade ou privacidade física relacionada ao corpo nos artigos 19 (1) (d) e (e) ler com o artigo 21;Informações pessoais fundamentais privacidade nos termos do artigo 21;e a privacidade de escolha nos artigos 19 (1) (a) a (c), 20 (3), 21 e 25. O argumento baseado na “privacidade” sendo um conceito vago e nebuloso não precisa, portanto, nos deter. ”

61. Kaul, J., em um julgamento separado, também se juntou a Chandrachud, J. Em Castigating Suresh Kumar Koushal, o julgamento da seguinte forma:

“647.Existem dois aspectos da opinião do Dr. D.Y.Chandrachud, J., um dos quais é comum à opinião de Rohinton F. Nariman, J., precisando de menção específica.Ao considerar a evolução da jurisprudência constitucional sobre o direito à privacidade, ele se referiu ao julgamento em Suresh Kumar Koushal v. NAZ Foundation [Surresh Kumar Koushal v. NAZ Foundation, (2014) 1 SCC 1: (2013) 4 SCC (CRI)1].No desafio estabelecido para a seção 377 do Código Penal perante o Supremo Tribunal de Délhi, um dos fundamentos de desafio era que a referida disposição representava uma violação do direito à dignidade e privacidade.O Tribunal Superior de Delhi, entre outros, observou [Fundação Naz v. Govt.(NCT de Delhi), 2009 SCC Online Del 1762: 2010 CRI LJ 94] que o direito de viver com dignidade e o direito à privacidade ambos são reconhecidos como dimensões do artigo 21 da Constituição da Índia.

A opinião do Supremo Tribunal, no entanto, não encontrou favor com a Suprema Corte e observou -se que apenas uma fração minúscula da população do país constitui lésbicas, gays, bissexuais ou transgêneros e, portanto, não pode haver base para declarar a seção UltraVires das disposições dos artigos 14, 15 e 21 da Constituição.O assunto não se baseou nisso, como a questão da privacidade e da dignidade discutida pelo Supremo Tribunal também foi observada.A orientação sexual mesmo dentro das quatro paredes da casa tornou -se um aspecto do debate.

Estou de acordo com a visão do Dr. D.Y.Chandrachud, J., que nos parágrafos 144 a 146 de seu julgamento, afirma que o direito à privacidade não pode ser negado, mesmo que haja uma fração minúscula da população que seja afetada.O conceito majoritário não se aplica aos direitos constitucionais e os tribunais são frequentemente chamados para aceitar o que pode ser categorizado como uma visão não majoritária, na verificação e no equilíbrio de poder previstos sob a Constituição da Índia.A orientação sexual de alguém é sem dúvida um atributo de privacidade.As observações feitas em Mosley v. News Group Papers Ltd. [Mosley v. News Group Papers Ltd., 2008 EWHC 1777 (QB)], em um conceito mais amplo, pode ser referido de:

“130.… Não é simplesmente uma questão de privacidade pessoal vs.o interesse público.A percepção moderna é que existe um interesse público em respeitar a privacidade pessoal.É, portanto, uma questão de levar em consideração considerações de interesse público conflitantes e avaliá-las de acordo com os critérios cada vez mais bem reconhecidos.

131. Quando os tribunais identificam a violação dos direitos do artigo 8 de uma pessoa e, em particular, no contexto de sua liberdade de conduzir sua vida sexual e relacionamentos pessoais como ele deseja, é certo pagar um remédio e justificar esse direito.A única exceção permitida é onde há um interesse público compensatório que, nas circunstâncias particulares, é forte o suficiente para superá -lo;Ou seja, porque um pelo menos dos "princípios limitadores" estabelecidos entra em cena.

Era necessário e proporcional para que a intrusão ocorresse, por exemplo, a fim de expor atividades ilegais ou impedir que o público seja significativamente enganado por reivindicações públicas até agora feitas pelo indivíduo em questão (como nas negações públicas de Naomi Campbell de realização de drogas)?Ou era necessário porque as informações, nas palavras do Tribunal de Estrasburgo em von Hannover [von Hannover v. Alemanha, (2004) 40 Ehrr 1] nas páginas. 60 e 76, contribuiriam para “um debate de interesse geral"?Ou seja, é claro, um teste muito alto, ainda está para determinar até que ponto essa doutrina será levada nos tribunais dessa jurisdição em relação à fotografia em locais públicos.

Se tomado literalmente, isso significaria uma mudança muito significativa no que é permitido.Teria um efeito profundo na cultura do tablóide e das celebridades à qual nos acostumamos nos últimos anos. ”

62. Fechar após os três julgamentos há três outras decisões recentes importantes.Na causa comum v. Union of India, 2018 5 SCC 1, um caso que trata da eutanásia, Dipak Misra, C.J., afirma como abaixo:-

“166.O objetivo de dizer isso é apenas destacar que a lei deve tomar conhecimento da sociedade em mudança e marchar em consonância com os conceitos em desenvolvimento.A necessidade do presente deve ser servida com o processo interpretativo da lei.No entanto, deve -se ver quanta força e sanção podem ser retiradas da Constituição para consumar a ideologia em mudança e convertê -la em realidade.As necessidades imediatas devem ser atendidas através do processo de interpretação pelo Tribunal, a menos que o mesmo caia totalmente fora da estrutura constitucional ou da interpretação constitucional falha em reconhecer esse dinamismo.

O banco da Constituição em Gian Kaur [Gian Kaur v. State of Punjab, (1996) 2 SCC 648: 1996 SCC (CRI) 374], como afirmado anteriormente, distingue a tentativa de suicídio e respeitar o suicídio da aceleração do processo de morte naturalque começou.As autoridades, observamos de outras jurisdições, observaram as distinções entre a administração de injeção letal ou certos medicamentos para causar morte indolor e não administração de certos tratamentos que podem prolongar a vida em casos em que o processo de morte que foi iniciado éNão é reversível ou retirada do tratamento que foi dado ao paciente devido à absoluta ausência de possibilidade de salvar a vida.

Para explicar, a primeira parte refere -se a um ato manifesto, enquanto o segundo viria dentro da esfera de consentimento informado e omissão autorizada.A omissão de tal natureza não convidará nenhuma responsabilidade criminal se essa ação for guiada por certas salvaguardas.O conceito é baseado na não prolongamento da vida, onde não há cura para o estado em que o paciente está e, em nenhuma circunstância, gostaria de ter um estado tão degradante.As palavras "sem cura" devem ser entendidas para transmitir que o paciente permanece no mesmo estado de dor e sofrimento ou o processo de moribunda é atrasado por meio de recorrer à tecnologia médica moderna.

É um estado em que os médicos tratadores e os membros da família sabem muito bem que o tratamento é administrado apenas para procrastinar o continuum de respiração do indivíduo e o paciente nem se sabe que está respirando.A vida é medida por batimentos cardíacos artificiais e o paciente precisa passar por esse estado indigno que é imposto a ele.A dignidade da vida é negada a ele, pois não há outra escolha a não ser sofrer um tratamento prolongado evitável, assim, indubitavelmente, lançando uma nuvem e criando um dente em seu direito de viver com dignidade e enfrentar a morte com dignidade, que é um conceito preservado deautonomia corporal e direito à privacidade.Nesse estágio, ele não tem lembranças antigas ou qualquer esperança futura, mas está em um estado de miséria que ninguém deseja ter.Alguns também podem pensar silenciosamente que a morte, o fato inevitável da vida, não pode ser convidado.

Para atender a essas situações, o Tribunal tem o dever de interpretar o artigo 21 de uma maneira mais dinâmica e deve ser declarado sem nenhum problema de dúvida que o direito à vida com dignidade deve incluir o suavização do processo de morrer quando a pessoaestá em um estado vegetativo ou vive exclusivamente pela administração de ajuda artificial que prolonga a vida, prendendo o processo digno e inevitável de morrer.Aqui, a questão da escolha também entra. Assim analisado, estamos dispostos a pensar que esse direito viria dentro do âmbito do artigo 21 da Constituição.

L. direito de autodeterminação e autonomia individual

167. Tendo lidado com o direito à aceleração do processo de morte de uma morte natural que é presa com a ajuda da tecnologia inovadora moderna como parte do artigo 21 da Constituição, é necessário abordar as questões de direito de autodeterminaçãoe autonomia individual.

168. John Rawls diz que o conceito liberal de autonomia se concentra na escolha e, da mesma forma, a autodeterminação é entendida como exercida através do processo de escolha de [Rawls, John, Political Liberalism, 32, 33 (Nova York: Columbia University Press, 1993)].O respeito por um ser humano individual e, em particular, por seu direito de escolher como ele deve viver sua própria vida é a autonomia individual ou o direito de autodeterminação.É o direito contra a não interferência de outros, o que dá a uma pessoa competente que atingiu a maioridade o direito de tomar decisões sobre sua própria vida e corpo, sem qualquer controle ou interferência dos outros.Lord Hoffman, em Reeves v. Commr.da polícia da metrópole [Reeves v. Commr.da polícia da Metropolis, (2000) 1 AC 360: (1993) 3 WLR 363 (HL)] declarou: (Ac p. 369 b)

"... autonomia significa que todo indivíduo é soberano sobre si mesmo e não pode ser negado o direito a certos tipos de comportamento, mesmo que pretendê -lo em causar sua própria morte."

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202.8.Uma investigação sobre jurisdições do direito comum revela que todos os adultos com capacidade de consentimento têm o direito de autodeterminação e autonomia.Os referidos direitos abrem caminho para o direito de recusar tratamento médico, que aclamou o reconhecimento universal.Uma pessoa competente que atingiu a maioridade tem o direito de recusar tratamento específico ou todo o tratamento ou optar por um tratamento alternativo, mesmo que essa decisão implique um risco de morte.O "princípio de emergência" ou o "princípio da necessidade" devem ter efeito apenas quando não for possível obter o consentimento do paciente para o tratamento e sua vida está em perigo.Mas onde um paciente já fez uma diretiva antecipada válida, livre de dúvidas razoáveis ​​e especificando que ele/ela não deseja ser tratado, essa diretiva deve ter efeito. ”

63. No mesmo caso, Chandrachud J. continuou segurando:

“437.Sob nossa constituição, o valor inerente que santifica a vida é a dignidade da existência.Reconhecer a dignidade humana é intrínseca em preservar a santidade da vida.A vida é realmente santificada quando é vivida com dignidade.Existe uma relação estreita entre dignidade e qualidade de vida.Pois, é somente quando a vida pode ser vivida com um verdadeiro senso de qualidade que a dignidade da existência humana é totalmente realizada.Portanto, não deve haver antagonismo entre a santidade da vida humana, por um lado, e a dignidade e a qualidade de vida, por outro.A qualidade de vida garante que a dignidade da vida e da dignidade seja apenas um processo para realizar a santidade da vida.

438. A dignidade humana é um elemento essencial de uma existência significativa.Uma vida de dignidade compreende todos os estágios de vida, incluindo o estágio final, o que leva ao fim da vida.Liberdade e autonomia são atributos essenciais de uma vida de substância.É a liberdade que permite que um indivíduo decida sobre os assuntos que são centrais para a busca de uma existência significativa.A expectativa de que o indivíduo não deve ser privado de sua dignidade no estágio final da vida, expressa a expectativa central de uma vida desbotada: controle sobre dor e sofrimento e a capacidade de determinar o tratamento que o indivíduo deve receber.Quando a sociedade garante a cada indivíduo uma proteção contra ser submetida a tratamento degradante no processo de morte, ela procura garantir uma dignidade humana básica.A dignidade garante a santidade da vida.O reconhecimento concedido à autonomia do indivíduo em questões relacionadas às decisões de fim de vida é um passo para garantir que a vida não se desespere de dignidade, pois diminui.

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441. O manto protetor da privacidade abrange certas decisões que afetam fundamentalmente o ciclo de vida humano.[Richard Delgado, “Eutanásia reconsiderou- a escolha da morte como um aspecto do direito da privacidade”, Arizona Law Review (1975), vol.17, na p.474.] Protege as decisões mais pessoais e íntimas de indivíduos que afetam sua vida e desenvolvimento.[Ibid.] Assim, foram consideradas opções e decisões sobre questões como procriação, contracepção e casamento para serem protegidas.Embora a morte seja um fim inevitável na trajetória do ciclo da vida humana dos indivíduos, muitas vezes enfrentam escolhas e decisões relacionadas à morte.As decisões relacionadas à morte, como as relacionadas ao nascimento, sexo e casamento, são protegidas pela Constituição em virtude do direito de privacidade.O direito à privacidade reside no direito à liberdade e ao respeito da autonomia.[T.L.Beauchamp, “O direito à privacidade e o direito de morrer”, Social Philosophy and Policy (2000), vol.17, na p.276.] O direito à privacidade protege a autonomia na tomada de decisões relacionadas ao domínio íntimo da morte e à integridade corporal.Poucos momentos podem ser de tanta importância quanto as decisões íntimas e privadas que enfrentamos em relação à morte.[Ibid.] Continuando o tratamento contra os desejos de um paciente não é apenas uma violação do princípio do consentimento informado, mas também de privacidade corporal e integridade corporal que foram reconhecidas como uma faceta de privacidade por este Tribunal. ”

64. Da mesma forma, em Shafin Jahan v. Asokan K.M., 2018 SCC Online 343, este Tribunal estava preocupado com o direito de um cidadão adulto de fazer sua própria escolha conjugal.O chefe de justiça instruído se referiu aos artigos 19 e 21 da Constituição da Índia da seguinte forma:--

“28.Assim, o objetivo central do referido mandado é ver que ninguém é privado de sua liberdade sem sanção.É dever principal do Estado ver que o direito referido não é manchado de nenhuma maneira e sua santidade não é afetada por nenhum tipo de subterfúgio.O papel do Tribunal é ver que a detenção é produzida antes dela, descubra sua escolha independente e ver que a pessoa é liberada da restrição ilegal.A questão será diferente quando a detenção não for ilegal.O que é seminal é lembrar que o Song of Liberty é cantado com sinceridade e a escolha de um indivíduo é respeitada e conferida seu status estimado como a Constituição garante.É assim que a expressão de escolha é um direito fundamental nos artigos 19 e 21 da Constituição, se a opção referida não transgredirá nenhuma estrutura legal válida.Uma vez claro esse aspecto, a investigação e a determinação precisam chegar ao fim.

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54. É obrigatório declarar aqui que a expressão de escolha de acordo com a lei é a aceitação da identidade individual.A redução dessa expressão e a ação final que emanam sobre o estruturalismo conceitual de reverência à sociedade destruirá a entidade individualista de uma pessoa.Os valores sociais e moral têm seu espaço, mas não estão acima da liberdade constitucionalmente garantida.A referida liberdade é um direito constitucional e humano.A privação dessa liberdade que está arraigada em escolha em relação à fé é inadmissível.

A fé de uma pessoa é intrínseca à sua existência significativa.Ter a liberdade de fé é essencial para sua autonomia;e fortalece as normas centrais da Constituição.Escolhendo uma fé é o substrato da individualidade e sem, o direito de escolha se torna uma sombra.Deve -se lembrar que a realização de um direito é mais importante que a conferência da direita.Essa atualização realmente ostraciza qualquer tipo de notoriedade social e mantém a supremacia patriarcal.É assim porque a fé individualista e a expressão de escolha são fundamentais para a frutificação do direito.Assim, gostaríamos de chamá -lo de condição preliminar indispensável. ”

65. Em outro julgamento recente de um banco de três juízes, em Shakti Vahini v. Union of India, 2018 SCC Online SC 275, que lidou com assassinatos de honra, este Tribunal sustentou:-

“44.Honra matar guilhotinas Liberdade individual, liberdade de escolha e a própria percepção de escolha.Deve ser sublimamente lembrado que, quando dois adultos se escolhem consensualmente como parceiros da vida, é uma manifestação de sua escolha que é reconhecida nos artigos 19 e 21 da Constituição.Tal direito tem a sanção da lei constitucional e, uma vez que é reconhecido, o referido direito precisa ser protegido e não pode sucumbir à concepção de honra de classe ou pensamento em grupo que é concebido em alguma noção que remotamente não tem legitimidade.

45. O conceito de liberdade deve ser pesado e testado na pedra de toque da sensibilidade constitucional, proteção e os valores que ela representa.É a obrigação dos tribunais constitucionais como o sentinela em qui vive de guardar zelosamente o direito à liberdade de um indivíduo, pois a existência digna de um indivíduo tem uma associação inseparável com a liberdade.Sem sustento da liberdade, sujeito a disposições constitucionalmente válidas da lei, a vida de uma pessoa é comparável aos mortos -vivos, tendo que suportar crueldade e tortura sem protestar e tolerar imposição de pensamentos e idéias sem voz para dissidir ou registrar um desacordo.

A característica fundamental da existência digna é afirmar a dignidade que tem a centelha da divindade e a realização da escolha dentro dos parâmetros da lei sem nenhum tipo de subjugação.O objetivo de colocar o estresse nos conceitos de dignidade e escolha individuais dentro da estrutura da liberdade é de suma importância.Podemos declarar claramente e enfaticamente que a vida e a liberdade sem dignidade e escolha é um fenômeno que permite que a Hollowness entre no reconhecimento constitucional da identidade de uma pessoa.

46. ​​A escolha de um indivíduo é uma parte inextricável da dignidade, pois a dignidade não pode ser pensada em onde há erosão de escolha.É verdade que é que o mesmo está vinculado pelo princípio da limitação constitucional, mas na ausência de tal limitação, nenhum, queremos dizer, ninguém poderá interferir na frutificação da referida escolha.Se o direito de expressar a própria escolha for obstruída, seria extremamente difícil pensar em dignidade em sua completude santificada.

Quando dois adultos se casam fora de sua vontade, eles escolhem seu caminho;Eles consumam seu relacionamento;Eles sentem que é seu objetivo e têm o direito de fazê -lo.E pode -se afirmar inequivocamente que eles têm o direito e qualquer violação do referido direito é uma violação constitucional.A maioria em nome de classe ou honra elevada do clã não pode pedir sua presença ou forçar sua aparência como se fossem os monarcas de alguma era indescritível que têm o poder, a autoridade e a palavra final para impor qualquer sentença e determinar a execução doO mesmo na maneira como eles desejam que possivelmente abrigam a noção de que eles são uma lei para si mesmos ou são os ancestrais de César ou, nesse caso, Louis, o XIV.A Constituição e as leis deste país não aceitam tal ato e, de fato, toda a atividade é ilegal e punível como ofensa sob a lei criminal. ”

Lei de Saúde Mental, 2017

66. O Parlamento também está vivo para os interesses de privacidade e o fato de que as pessoas do mesmo sexo que coabitam entre si têm o direito de igual a tratamento.

67. Uma promulgação recente, a Lei de Saúde Mental de 2017, lança muita luz sobre a recente compreensão legislativa parlamentar e aceitação dos valores constitucionais, conforme refletido pelos julgamentos deste Tribunal.A seção 2 (s) da Lei define doenças mentais, que lê como abaixo:

“2 (s)“ doença mental ”significa um distúrbio substancial de pensamento, humor, percepção, orientação ou memória que prejudica grosseiramente o julgamento, o comportamento, a capacidade de reconhecer a realidade ou a capacidade de atender às demandas comuns da vida, condições mentais associadas ao abusode álcool e drogas, mas não inclui retardo mental, que é uma condição de desenvolvimento preso ou incompleto da mente de uma pessoa, especialmente caracterizada pela subnormalidade da inteligência; ”

68. Essa definição lança para os ventos todos os conceitos errôneos de doenças mentais, incluindo o fato de que os casais do mesmo sexo que se entregam ao sexo anal são pessoas com doenças mentais.Em um ponto do tempo, o pensamento na Inglaterra vitoriana e no início da América era que a hom*ossexualidade deveria ser considerada como um transtorno mental.O resumo de Amicus Curiae da American Psychiatric Association em apoio aos peticionários em Lawrence v. Texas (supra) pagou a essa noção.Este resumo estabeleceu a pesquisa que foi realizada nesta área da seguinte forma:

“D.O reconhecimento de que a hom*ossexualidade não é um "distúrbio mental"

As profissões americanas de saúde mental concluíram mais de um quarto de século atrás que a hom*ossexualidade não é um distúrbio mental.Essa conclusão foi alcançada após décadas de estudo da hom*ossexualidade por pesquisadores independentes, bem como inúmeras tentativas dos profissionais das profissões de saúde mental de efetivar uma mudança na orientação sexual dos indivíduos.Durante a primeira metade do século XX, muitos profissionais de saúde mental consideravam a hom*ossexualidade uma condição patológica, mas essa perspectiva refletia suposições não testadas apoiadas em grande parte por impressões clínicas de pacientes que buscam terapia e indivíduos cuja conduta os trouxe para o sistema de justiça criminal.Ver J.C. Gonsiorek, A base empírica para o desaparecimento do modelo de hom*ossexualidade da doença, na hom*ossexualidade: implicações da pesquisa para a política pública 115 (J.C. Gonsiorek & J.D. Weinrich Eds., 1991).

Essas premissas não foram submetidas a um rigoroso escrutínio científico com amostras não clínicas e não educadas até a segunda metade do século.Uma vez que a noção de que a hom*ossexualidade está ligada à doença mental foi testada empiricamente, provou ser baseada em suposições insustentáveis ​​e julgamentos de valor.

Em um dos primeiros exames rigorosos do estado de saúde mental da hom*ossexualidade, a Dra. Evelyn Hooker administrou uma bateria de testes psicológicos padrão a homens hom*ossexuais e heterossexuais que foram comparados com idade, QI e educação.Veja Evelyn Hooker, O ajuste do hom*ossexual manifesto masculino, 21 J. Projective Techniques 17-31 (1957).Nenhum dos homens estava em terapia no momento do estudo.

Com base nas classificações de juízes especializados que não têm consciência da orientação sexual dos homens, a prostituta determinou que homens hom*ossexuais e heterossexuais não podiam ser distinguidos um do outro com base nos testes psicológicos, e que uma maioria semelhante dos dois grupos pareceestar livre de psicopatologia.Ela concluiu a partir de seus dados que a hom*ossexualidade não está inerentemente associada à psicopatologia e que "a hom*ossexualidade como entidade clínica não existe".Eu ia.em 18-19.As descobertas de Hooker foram seguidas nas próximas duas décadas por vários estudos, usando uma variedade de técnicas de pesquisa, que concluíram da mesma forma que a hom*ossexualidade não está relacionada à psicopatologia ou desajuste social.

Em 1973, em reconhecimento que os dados científicos não indicam que uma orientação hom*ossexual está inerentemente associada à psicopatologia, o Conselho de Administração da AMICUS American Psychiatric Association votou a remover o manual de distúrbios mentais da Associação Psiquiátrica.Essa resolução afirmou que "a hom*ossexualidade por si só implica comprometimento em julgamento, estabilidade, confiabilidade ou capacidades sociais ou profissionais gerais".Sou.Psychiatric Ass'n, declaração de posição sobre hom*ossexualidade e direitos civis (15 de dezembro de 1973), impressa nas 131h.J. Psychiatry 497 (1974).

Essa decisão foi confirmada por um voto dos membros da Associação Psiquiátrica no ano seguinte.Após uma revisão completa das evidências científicas, a Amicus American Psychological Association adotou a mesma posição em 1975 e pediu a todos os profissionais de saúde mental que ajudassem a dissipar o estigma da doença mental que há muito tempo foi associada à orientação hom*ossexual.Veja AM.Psychol.Ass'n, atas da reunião anual do Conselho de Representantes, 30 horas.Psicólogo 620, 633 (1975).A Associação Nacional de Assistentes Sociais da Amicus (NASW) adotou uma política semelhante.Ver NASW, Declaração de Política sobre Edições Lésbicas e Gays (agosto de 1993) (aprovado pela Assembléia do Delegado da NASW), reimpresso na NASW, Serviço Social fala: Declarações de Política da NASW 162 (3d ed. 1994).

Obviamente, como é o caso dos heterossexuais, alguns hom*ossexuais têm doenças mentais, distúrbios psicológicos ou mau ajuste social.Homens gays, lésbicas e bissexuais também podem estar em risco um pouco maior para alguns tipos de problemas psicológicos devido ao estresse associado às experiências de estigma e preconceito social (ver pp. 23-27, infra).Mas a pesquisa realizada ao longo de quatro décadas estabeleceu que "a hom*ossexualidade por si só não tem uma relação necessária com o ajuste psicológico".Os esforços para "curar" a hom*ossexualidade que prevalecem nas gerações anteriores- que incluíam hipnose, administração de hormônios, condicionamento aversivo com choque elétrico ou medicamentos indutores de náusea, lobotomia, eletro-troshock e castração- agora são considerados pelas profissões de saúde mental comolamentável."

69. Também descreveu o preconceito, discriminação e violência que foi encontrada por gays, como segue:

"UM.Discriminação, preconceito e violência encontrados por gays

Lésbicas e gays nos Estados Unidos encontram extenso preconceito, discriminação e violência por causa de sua orientação sexual.Preconceito intenso contra homens e lésbicas gays foi generalizado ao longo de grande parte do século XX;Os estudos de opinião pública mostraram rotineiramente que, entre os grandes segmentos do público, os gays eram alvo de forte antipatia.Embora uma mudança na opinião pública sobre a hom*ossexualidade tenha ocorrido nos anos 90, a hostilidade em relação aos homens e lésbicas gays permanece comum na sociedade americana contemporânea.O preconceito contra bissexuais parece existir em níveis comparáveis.A discriminação contra gays em emprego e moradia também parece permanecer generalizada.

A gravidade desse preconceito anti-gay se reflete na taxa consistentemente alta de assédio e violência na sociedade americana.Numerosas pesquisas indicam que assédio e abuso verbais são experiências quase universais de gays.Embora a violência física seja menos comum, um número substancial de gays relatou ter experimentado crimes contra sua pessoa ou propriedade por causa de sua orientação sexual.Em 2001, o ano mais recente para o qual as estatísticas do FBI estão disponíveis, houve 1.375 preconceitos relatados por incidentes motivados contra homens gays, lésbicas e bissexuais.Esse número provavelmente representa apenas uma fração de tais crimes, porque a reportagem de crimes de ódio pelas agências policiais é voluntária, a rigor das estatísticas policiais difere amplamente entre as jurisdições, e muitas vítimas não relatam suas experiências à polícia porque temem mais assédio ou faltaconfiança de que os agressores serão pegos.

Embora a hom*ossexualidade não seja um distúrbio mental, esse preconceito social contra homens e lésbicas gays pode causar danos psicológicos reais e substanciais.Pesquisas indicam que experimentar rejeição, discriminação e violência está associada a um aumento de sofrimento psicológico entre homens e lésbicas gays.Esses problemas são exacerbados pelo fato de que, devido ao estigma anti-gay, homens e lésbicas gays têm menos acesso ao apoio social e outros recursos que ajudam heterossexuais a lidar com o estresse.Embora muitos gays e lésbicas aprendam a lidar com o estigma social contra a hom*ossexualidade, os esforços para evitar esse estigma social por meio de tentativas de ocultar ou dissimular a orientação sexual podem ser seriamente prejudiciais ao bem-estar psicológico dos gays.Verificou -se que lésbicas e gays manifestam melhor saúde mental na medida em que se sentem positivamente sobre sua orientação sexual e a integraram em suas vidas ao “sair” e participar da comunidade gay.Ser capaz de divulgar a orientação sexual a outros também aumenta a disponibilidade de apoio social, o que é crucial para a saúde mental. ”

70. Expressando sua aprovação da posição adotada pela American Psychiatric Association, a Sociedade Psiquiátrica da Índia em sua recente declaração de posição sobre a hom*ossexualidade datada de 02.07.2018 declarou:-

“Na opinião da hom*ossexualidade da Sociedade Psiquiátrica Indiana (IPS) não é um distúrbio psiquiátrico.

Isso está de acordo com a posição da Associação Psiquiátrica Americana e a classificação internacional de doenças da Organização Mundial da Saúde, que removeu a hom*ossexualidade da lista de distúrbios psiquiátricos em 1973 e 1992, respectivamente.

O I.P.S reconhece a sexualidade do mesmo sexo como uma variante normal da sexualidade humana, como heterossexualidade e bissexualidade.Não há evidências científicas de que a orientação sexual possa ser alterada por qualquer tratamento e que essas tentativas possam de fato levar a baixa auto-estima e estigmatização da pessoa.

A sociedade psiquiátrica indiana apóia ainda a descriminalização do comportamento hom*ossexual. ”

71. A Suprema Corte dos EUA, em sua decisão em Obergefell et al.v. Hodges, diretor, Departamento de Saúde de Ohio, et al., 576 US (2015), também tomaram nota dos enormes sofrimentos de pessoas hom*ossexuais no intervalo de tempo entre Bowers (supra) e Lawrence v. Texas (supra), emas seguintes palavras:-

“Esta não é a primeira vez que o tribunal é solicitado a adotar uma abordagem cautelosa para reconhecer e proteger os direitos fundamentais.Em Bowers, uma maioria nua confirmou uma lei criminalizando a intimidade do mesmo sexo.Veja 478 U.S., em 186, 190-195.

Essa abordagem pode ter sido vista como um endosso cauteloso do processo democrático, que apenas começava a considerar os direitos dos gays e lésbicas.No entanto, com efeito, Bowers confirmou a ação do estado que negou gays e lésbicas um direito fundamental e causou -lhes dor e humilhação.Como evidenciado pelos dissidentes nesse caso, os fatos e princípios necessários para uma participação correta eram conhecidos pelo tribunal de Bowers.Ver Id., Em 199 (Blackmun, J., acompanhado por Brennan, Marshall e Stevens, JJ., Dissidindo);Id., Aos 214 (Stevens, J., acompanhado por Brennan e Marshall, JJ., Dissidindo).

É por isso que Lawrence segurou Bowers "não estava correto quando foi decidido".539 U.S., em 578. Embora Bowers tenha acabado de repudiar em Lawrence, homens e mulheres foram prejudicados nesse meio tempo, e os efeitos substanciais dessas lesões, sem dúvida, demoraram muito tempo depois que Bowers foi anulado.Feridas dignitárias nem sempre podem ser curadas com o golpe de uma caneta. ”

72. A definição atual de doença mental no estatuto parlamentar de 2017 deixa claro que a hom*ossexualidade não é considerada uma doença mental.Este é um grande avanço em nossa lei que foi reconhecida pelo próprio Parlamento.Além disso, isso é apoiado pela Seção 3 da Lei, que diz o seguinte:-

“3.Determinação da doença mental.

(1) A doença mental deve ser determinada de acordo com os padrões médicos aceitos nacional ou internacionalmente (incluindo a última edição da classificação internacional da doença da Organização Mundial da Saúde), conforme notificado pelo governo central.

(2) Nenhuma pessoa ou autoridade classificará uma pessoa como uma pessoa com doença mental, exceto para propósitos diretamente relacionados ao tratamento da doença mental ou em outros assuntos cobertos por esta Lei ou qualquer outra lei por enquanto em vigor.

(3) doença mental de uma pessoa não deve ser determinada com base em -

(a) status político, econômico ou social ou associação de um grupo cultural, racial ou religioso, ou por qualquer outro motivo, não diretamente relevante para o estado de saúde mental da pessoa;

(b) Não-conformidade com valores morais, sociais, culturais, trabalhistas ou políticos ou crenças religiosas prevalecentes na comunidade de uma pessoa.

(4) Tratamento ou hospitalização anteriores em um estabelecimento de saúde mental, embora relevante, não deve, por si só, justificar qualquer determinação presente ou futura da doença mental da pessoa.

(5) A determinação da doença mental de uma pessoa somente não implicará ou será considerada que a pessoa é de mente doentia, a menos que tenha sido declarada como tal por um tribunal competente. ”

73. Doença mental em nosso estatuto deve acompanhar as noções internacionais e os padrões médicos aceitos, incluindo a última edição da classificação internacional de doenças da Organização Mundial da Saúde sob a Seção 3 (1) da Lei.De acordo com a Seção 3 (3), a doença mental não deve ser determinada com base no status social ou na associação de um grupo cultural ou por qualquer outro motivo que não seja diretamente relevante para a saúde mental da pessoa.Mais importante, a doença mental não deve ser determinada com base na não conformidade com valores morais, sociais, culturais, trabalhistas ou políticos ou crenças religiosas prevalecentes na comunidade de uma pessoa.Portanto, fica claro que o Parlamento declarou inequivocamente que o estigma anterior ligado a casais do mesmo sexo, como pessoas que são consideradas como mentalmente doentes mentais, foram para sempre.Este é outro passo muito importante em frente pelo próprio Legislativo, que minou um dos fundamentos básicos do julgamento em Suresh Kumar Koushal (supra).A Seção 21 (1) (a) é importante e estabelecida aqui: Below:

“21.Direito à igualdade e não discriminação.

(1) Toda pessoa com doença mental deve ser tratada como igual a pessoas com doença física na prestação de todos os cuidados de saúde que devem incluir o seguinte, a saber:-

(a) Não haverá discriminação em nenhuma base, incluindo gênero, sexo, orientação sexual, religião, cultura, casta, crenças sociais ou políticas, classe ou deficiência; ”

74. Esta seção é o reconhecimento parlamentar do fato de que os gays, juntamente com outras pessoas, podem ser afetados por doenças mentais e devem ser tratados como iguais às outras pessoas com a doença que não deve haver discriminação com base na base deorientação sexual.A Seção 30 é extremamente importante e lê como abaixo:

“30.Criando consciência sobre saúde mental e doenças e redução do estigma associado à doença mental.

O governo apropriado deve tomar todas as medidas para garantir que--

(a) As disposições desta Lei recebem ampla publicidade por meio de mídia pública, incluindo televisão, rádio, impressão e mídia on -line em intervalos regulares;

(b) os programas para reduzir o estigma associados à doença mental são planejados, projetados, financiados e implementados de maneira eficaz;

(c) Os funcionários do governo apropriados, incluindo policiais e outros policiais do governo apropriado, recebem treinamento periódico de sensibilização e conscientização sobre as questões sob esta Lei. ”

75. A seção 115 acaba com uma outra seção obsoleta do Código Penal Indiano, a saber, a seção 309. Esta seção diz o seguinte.

“115.Presunção de estresse grave em caso de tentativa de cometer suicídio.(1) Não obstante qualquer coisa contida na Seção 309 do Código Penal Indiano, qualquer pessoa que tente cometer suicídio deve -se presumir, a menos que provado o contrário, ter um estresse severo e não deve ser julgado e punido sob o referido código.

(2) O governo apropriado terá o dever de prestar assistência, tratamento e reabilitação a uma pessoa, tendo estresse severo e que tentou cometer suicídio, para reduzir o risco de recorrência da tentativa de cometer suicídio. ”

76. Em vez da seção 309 desumana, que permaneceu no livro de estatutos há mais de 150 anos, a seção 115 deixa claro que a seção 309 é tornada amplamente ineficaz e, pelo contrário, em vez de cometer uma ofensa criminal, qualquer pessoa que tentaPresume -se que o suicídio com comprometimento tenha um estresse severo e não deve ser julgado e punido sob a seção 309 do Código Penal Indiano.Mais importante, o governo tem um dever afirmativo de prestar assistência, tratamento e reabilitação a essa pessoa para reduzir o risco de recorrência da tentativa dessa pessoa de cometer suicídio.Essa declaração parlamentar de acordo com a Seção 115 novamente está de acordo com os valores constitucionais atuais, deixando claro que medidas humanas devem ser tomadas pelo governo em relação a uma pessoa que tenta cometer suicídio em vez de processá -lo pela ofensa de tentativa de cometer cometersuicídio.

77. e, finalmente, a seção 120 da Lei é lida como em:-

“120.Aja para ter efeito primordial.As disposições desta Lei terão efeito primordial, apesar de qualquer coisa inconsistente, com contida em qualquer outra lei por enquanto em vigor ou em qualquer instrumento que tenha efeito em virtude de qualquer lei que não seja essa lei. ”

78. O Latim Maxim Cessant Ratione Legis, Cessat Ipsa Lex, que significa que quando a razão de uma lei cessa, a própria lei cessa, é um estado de direito que foi reconhecido por este Tribunal em H.H. Shri Swamiji de Shri Amar Mutt v., Departamento de doações religiosas e de caridade hindus, 1979 4 SCC 642 no parágrafo 29 e Estado de Punjab v. Devans Modern Breweries Ltd., (2004) 11 SCC 26 no parágrafo 335. Não deve ser esquecido que a seção 377 foi o produto deA era vitoriana, com seus valores morais puritanos.A moralidade vitoriana deve dar lugar à moralidade constitucional, como foi reconhecido em muitos de nossos julgamentos.A moralidade constitucional é a alma da Constituição, que pode ser encontrada no preâmbulo da Constituição, que declara seus ideais e aspirações, e também pode ser encontrado na Parte III da Constituição, particularmente em relação àquelas disposições que garantem adignidade do indivíduo.TEle lógica para a seção 377, a saber, moralidade vitoriana, há muito tempo e não há razão para continuar com-Como o juiz Holmes disse nas linhas citadas acima neste julgamento-Uma lei apenas por continuar com a lei quando a lógica de tal lei há muito desapareceu.

79.Dado nosso julgamento em Puttaswamy (supra), em particular, o direito de todo cidadão da Índia de viver com dignidade e o direito à privacidade, incluindo o direito de fazer escolhas íntimas sobre a maneira pela qual esse indivíduo deseja viver sendo protegido pelos artigos 14, 19 e 21, fica claro que a seção 377, na medida em que se aplica aO mesmo sexoConsentir adultos, os demea, processando -os em vez de entender sua orientação sexual e tentar corrigir séculos do estigma associado a talpessoas.

80. A União da Índia, vendo os escritos na parede, apresentou uma declaração em que não se opôs aos peticionários, mas deixou o assunto a ser considerado pela sabedoria deste Tribunal.Alguns dos intervenientes argumentaram a favor da retenção da seção 377 qua que consentiu adultos com o argumento de que atos hom*ossexuais não são por si mesmos proibidos pela Seção 377. A menos que haja penetração da maneira apontada pela explicação para a seção, sem ofensaacontece.Eles também acrescentaram que a seção precisa ser mantida, dado o fato de que é apenas uma reflexão parlamentar dos costumes sociais predominantes de hoje em grandes segmentos da sociedade.Segundo eles, isso promove um interesse estatal convincente para reforçar a moral na vida pública, que não é desproporcional de natureza.Nóstemem que, dada a marcha dos eventos da lei constitucional por este Tribunal e o reconhecimento parlamentar da situação de tais pessoas em certas disposições da Lei de Saúde Mental de 2017, não será aberta para um tribunal constitucional substituir a moralidade social porA moralidade constitucional, como foi declarado por nós aqui.Além disso, como afirmado em S. Khushboo v. Kanniammal e Anr., (2010) 5 SCC 600, nos parágrafos 46 e 50, este Tribunal deixou claro que as noções de moralidade social são inerentemente subjetivas e a lei criminal não pode ser usada como umsignifica interferir indevidamente no domínio da autonomia pessoal.Moralidade e criminalidade não sãoco-extenso-O pecado não é punível na Terra pelos tribunais criados pelo Estado, mas em outros lugares;Somente o crime é punível na Terra.Confundir um com o outro é o que causa o ponto de morte da seção 377, na medida em que se aplica ao consentimento de adultos hom*ossexuais.

81.Outro argumento levantado em nome dos intervenientes é que a mudança na sociedade, se houver, pode ser refletida pela alteração de leis dos representantes eleitos do povo.Assim, seria aberto ao Parlamento criar uma exceção da Seção 377, mas este Tribunal não deve se entregar a assumir a tutela de mudar os costumes sociais.Esse argumento deve ser enfaticamente rejeitado.O próprio objetivo do capítulo dos direitos fundamentais na Constituição da Índia é retirar o assunto da liberdade e dignidade do indivíduo e colocar esse assunto além do alcance dos governos majoritários, para que a moralidade constitucional possa ser aplicada por este Tribunal para dar efeito aoDireitos, entre outros, de minorias "discretas e insulares".304U. $.144 (1938) Uma dessas minorias bateu nas portas deste Tribunal, pois este Tribunal é o custodiante dos direitos fundamentais dos cidadãos.Esses direitos fundamentais não dependem do resultado das eleições.E não é deixado aos governos majoritários prescrever o que será ortodoxo em questões relativas à moralidade social.O capítulo dos direitos fundamentais é como a Estrela do Norte no universo do constitucionalismo na Índia.A moralidade constitucional sempre supera qualquer imposição de uma visão particular da moralidade social, mudando e diferentes regimes majoritários.

82.Na medida em que o artigo 14 está em questão, este Tribunal em Shayara Bano v. Union of India, (2017) 9 SCC 1, declarou, no parágrafo 101, que uma disposição estatutária pode ser derrubada no fundamento da arbitrariedade manifesta, quando a provisãoé caprichoso, irracional e/ou sem princípio determinante adequado, como também se for excessivo ou desproporcional.Descobrimos que a seção 377, na penalização do sexo gay consensual, é manifestamente arbitrário.Dados os estudos psiquiátricos modernos e a legislação que reconhecem que gays e transgêneros não são pessoas que sofrem de transtorno mental e, portanto, não podem ser penalizadas, a seção deve ser considerada uma disposição caprichosa e irracional.Além disso, o preenchimento de tais pessoas com sentenças de prisão perpétua é claramente excessiva e desproporcional, como resultado, quando aplicado a essas pessoas, os artigos 14 e 21 da Constituição seriam claramente violados.O objeto procurou ser alcançado pela disposição, a saber, para fazer cumprir os costumes vitorianos sobre os cidadãos da Índia, estaria fora de sintonia com a marcha de eventos constitucionais que ocorreu desde então, tornando o referido objeto discriminatório quando procura destacarO mesmo sexocasais e transgêneros para punição.

83.Como foi afirmado no julgamento de Nariman, J. Em Shreya Singhal v. Union of India, (2015) 5 SCC 1, o efeito arrepiante causado por tal disposição também violaria um direito de privacidade nos termos do artigo 19 (1) (a A.), o que, por não, pode ser considerado uma restrição razoável no interesse da decência ou da moralidade (ver parágrafos 87 a 94).

84. Podemos acelerar que os princípios de Yogyakarta sobre a aplicação da lei internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero discutidos abaixo, que também foram referidos por Radhakrishnan, J. Em Nalsa (supra), conforme nosso nossoVisão constitucional dos direitos fundamentais dos cidadãos da Índia e pessoas que vêm a este Tribunal.

85. A Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos, em nome de uma coalizão de organizações de direitos humanos, haviam realizado um projeto para desenvolver um conjunto de princípios legais internacionais sobre a aplicação do direito internacional a violações de direitos humanos baseados em sexuaisOrientação e identidade de gênero para trazer maior clareza e coerência às obrigações dos direitos humanos dos estados.

86. Um grupo distinto de especialistas em direitos humanos redigiu, desenvolveu, discutiu e refinou esses princípios.Após uma reunião de especialistas realizada na Universidade Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonésia, de 6 a 9 de novembro de 2006, 29 distintos especialistas de 25 países com diversas origens e conhecimentos relevantes para questões da lei de direitos humanos adotaram unanimamente os princípios de Yogyakarta sobre a aplicação da internacionalLei dos Direitos Humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero.

87. Alguns extratos relevantes dos princípios de Yogyakarta e seu preâmbulo são os seguintes:-

"Preâmbulo

Nós, o painel internacional de especialistas em direito internacional de direitos humanos e sobre orientação sexual e identidade de gênero,

Xx

Xx

Entender a "orientação sexual" para se referir à capacidade de cada pessoa de atração emocional, afecional e sexual de cada pessoa, e relações íntimas e sexuais com indivíduos de um gênero diferente ou o mesmo sexo ou mais de um gênero;

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Após uma reunião de especialistas realizada em Yogyakarta, na Indonésia, de 6 a 9 de novembro de 2006, adota estes princípios:

1. O direito ao desfrute universal dos direitos humanos.- Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.Os seres humanos de todas as orientações sexuais e identidades de gênero têm direito ao prazer de todos os direitos humanos.

Estados devem:

(a) incorporar os princípios da universalidade, inter -relação, interdependência e universibilidade de todos os direitos humanos em suas constituições nacionais ou outra legislação apropriada e garantir a realização prática do desfrute universal de todos os direitos humanos;

(b) alterar qualquer legislação, incluindo o direito penal, para garantir sua consistência com o prazer universal de todos os direitos humanos;

(c) realizar programas de educação e conscientização para promover e aprimorar todo o prazer de todos os direitos humanos por todas as pessoas, independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero;

(d) integrar -se à política estatal e à tomada de decisão uma abordagem pluralista que reconheça e afirma a inter -relação e a indivisibilidade de todos os aspectos da identidade humana, incluindo orientação sexual e identidade de gênero.

2. Os direitos à igualdade e à não discriminação.Todo mundo tem direito à igualdade perante a lei e a igual proteção da lei sem essa discriminação, independentemente de o prazer de outro direito humano ser afetado ou não.A lei proibirá qualquer discriminação e garantia a todas as pessoas iguais e efetivas de proteção contra qualquer discriminação.

A discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero inclui qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência com base na orientação sexual ou identidade de gênero, que tem o objetivo ou efeito de anular ou prejudicar a igualdade perante a lei ou a proteção igual da lei, ou oreconhecimento, prazer ou exercício, em uma base igual, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.A discriminação baseada na orientação sexual ou na identidade de gênero pode ser, e geralmente é, composta pela discriminação por outros motivos, incluindo gênero, raça, idade, religião, deficiência, saúde e status econômico.Estados devem:

(a) Incorporar os princípios de igualdade e não discriminação com base na orientação sexual e na identidade de gênero em suas constituições nacionais ou em outra legislação apropriada, se ainda não incorporada, inclusive por meio de emenda e interpretação, e garantir a realização efetiva deesses princípios;

(b) Revogar disposições criminais e outras disposições legais que proíbem ou são, de fato, empregadas para proibir a atividade sexual consensual entre pessoas do mesmo sexo que têm mais da idade de consentimento e garantir que uma idade igual de consentimento se aplique a ambos os mesmos-ex e atividade sexual de sexo diferente;

(c) adotar medidas legislativas e outras apropriadas para proibir e eliminar a discriminação nas esferas pública e privada com base na orientação sexual e na identidade de gênero;

(d) Tome medidas apropriadas para garantir um avanço adequado de pessoas de diversas orientações sexuais e identidades de gênero necessárias para garantir que esses grupos ou indivíduos sejam iguais ou exercícios de direitos humanos.Tais medidas não devem ser consideradas discriminatórias;

(e) em todas as suas respostas à discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero, leve em consideração a maneira pela qual essa discriminação pode se cruzar com outras formas de discriminação;

(f) Tome todas as medidas apropriadas, incluindo programas de educação e treinamento, com o objetivo de alcançar a eliminação de atitudes ou comportamentos prejudiciais ou discriminatórios que estão relacionados à idéia da inferioridade ou superioridade de qualquer orientação sexual ou identidade de gênero ou gêneroexpressão.

3. O direito ao reconhecimento perante a lei.- Todo mundo tem o direito de reconhecer em todos os lugares como pessoa perante a lei.Pessoas de diversas orientações sexuais e identidades de gênero devem desfrutar da capacidade legal em todos os aspectos da vida.A orientação sexual autodefinida de cada pessoa e a identidade de gênero são parte integrante de sua personalidade e é um dos aspectos mais básicos de autodeterminação, dignidade e liberdade.Ninguém será forçado a se submeter a procedimentos médicos, incluindo cirurgia de reatribuição sexual, esterilização ou terapia hormonal, como um requisito para o reconhecimento legal de sua identidade de gênero.Nenhum status, como casamento ou paternidade, pode ser invocado como tal para impedir o reconhecimento legal da identidade de gênero de uma pessoa.Ninguém será submetido a pressão para ocultar, suprimir ou negar sua orientação sexual ou identidade de gênero.Estados devem:

(a) Garantir que todas as pessoas recebam capacidade legal em questões civis, sem discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero, e a oportunidade de exercer essa capacidade, incluindo direitos iguais de concluir contratos e administrar, possuir, adquirir (adquirir (inclusive por meio da herança), gerenciar, desfrutar e descartar propriedades;

(b) tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para respeitar totalmente e reconhecer legalmente a identidade de gênero autodefinida de cada pessoa;

(c) Tome todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para garantir que existam procedimentos em que todos os documentos de identidade emitidos pelo Estado que indicam gênero/sexo de uma pessoa- incluindo certidões de nascimento, passaportes, registros eleitorais e outros documentos- refletem o profundo autoidentidade de gênero definida;

(d) garantir que esses procedimentos sejam eficientes, justos e não discriminatórios e respeitem a dignidade e a privacidade da pessoa em questão;

(e) garantir que as alterações nos documentos de identidade sejam reconhecidas em todos os contextos em que a identificação ou desagregação de pessoas por gênero seja exigida por lei ou política;

(f) Realize programas direcionados para fornecer apoio social a todas as pessoas que sofrem de transição ou reatribuição de gênero.

Xxx

4. O direito à vida.- Todo mundo tem o direito à vida.Ninguém será arbitrariamente privado da vida, inclusive por referência a considerações de orientação sexual ou identidade de gênero.A pena de morte não deve ser imposta a nenhuma pessoa com base em atividade sexual consensual entre pessoas que têm mais da idade de consentimento ou com base na orientação sexual ou na identidade de gênero.

Estados devem:

(a) Revogar todas as formas de crime que têm o propósito ou efeito de proibir a atividade sexual consensual entre pessoas do mesmo sexo que tenham mais da idade de consentimento e, até que essas disposições sejam revogadas, nunca impor a pena de morte a qualquer pessoa condenadasob eles;

(b) Remitar sentenças de morte e libertar todos aqueles que atualmente aguardam execução por crimes relacionados à atividade sexual consensual entre pessoas que têm mais de uma idade de consentimento;

(c) Cessar quaisquer ataques patrocinados pelo Estado ou conduzidos pelo Estado à vida de pessoas com base na orientação sexual ou na identidade de gênero e garantir que todos esses ataques, sejam pelos funcionários do governo ou por qualquer indivíduo ou grupo, sejam investigados vigorosamente, e que isso, quando as evidências apropriadas são encontradas, os responsáveis ​​são processados, testados e devidamente punidos.

Xxx

6. O direito à privacidade.sua honra e reputação.O direito à privacidade normalmente inclui a opção de divulgar ou não divulgar informações relacionadas à orientação sexual ou identidade de gênero, bem como decisões e escolhas sobre o próprio corpo e as relações sexuais e outras relações com outras pessoas.

Estados devem:

(a) Tome todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para garantir o direito de cada pessoa, independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero, para apreciar a esfera privada, decisões íntimas e relações humanas, incluindo atividade sexual consensual entre pessoas que acabarama idade de consentimento, sem interferência arbitrária;

(b) revogar todas as leis que criminalizam a atividade sexual consensual entre as pessoas do mesmo sexo que têm mais da idade de consentimento e garantir que uma idade igual de consentimento se aplique à atividade sexual do mesmo sexo e do sexo diferente;

(c) garantir que as disposições criminais e outras disposições legais de aplicação geral não sejam aplicadas de fato para criminalizar a atividade sexual consensual entre pessoas do mesmo sexo que têm mais de uma idade de consentimento;

(d) revogar qualquer lei que proíbe ou criminalize a expressão da identidade de gênero, inclusive através de vestido, fala ou maneirismos, ou que nega aos indivíduos a oportunidade de mudar seus corpos como um meio de expressar sua identidade de gênero;

(e) liberar todos os mantidos em prisão preventiva ou com base em uma condenação criminal, se a detenção deles estiver relacionada à atividade sexual consensual entre pessoas que têm mais da idade de consentimento ou relacionadas à identidade de gênero;

(f) Garanta que o direito de todas as pessoas normalmente escolha quando, a quem e como divulgar informações referentes à sua orientação sexual ou identidade de gênero e proteger todas as pessoas da divulgação arbitrária ou indesejada ou ameaça de divulgação de tais informações por outras pessoas.

Xxx

18. Proteção contra abusos médicos.Não obstante quaisquer classificações em contrário, a orientação sexual e a identidade de gênero de uma pessoa não são, por si só, condições médicas e não devem ser tratadas, curadas ou suprimidas.Estados devem:

(a) Tome todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para garantir a proteção total contra práticas médicas prejudiciais com base na orientação sexual ou na identidade de gênero, inclusive com base em estereótipos, derivados da cultura ou de outra forma, em relação à conduta, aparência física ou gênero percebidonormas;

(b) Tome todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para garantir que o corpo de nenhum filho seja irreversivelmente alterado por procedimentos médicos, na tentativa de impor uma identidade de gênero sem o consentimento completo, livre e informado da criança, de acordo com a idade e a maturidadeda criança e guiada pelo princípio de que, em todas as ações relativas às crianças, os melhores interesses da criança serão uma consideração primária;

(c) estabelecer mecanismos de proteção à criança, nos quais nenhuma criança corre o risco ou sujeita a abuso médico;

(d) garantir a proteção de pessoas de diversas orientações sexuais e identidades de gênero contra procedimentos ou pesquisas médicas antiéticas ou involuntárias, inclusive em relação a vacinas, tratamentos ou microbicidas para HIV/AIDS ou outras doenças;

(e) revisar e alterar quaisquer disposições ou programas de financiamento para a saúde, incluindo os de natureza de assistência ao desenvolvimento, que podem promover, facilitar ou de qualquer outra maneira tornar possíveis tais abusos;

(f) Garantir que qualquer tratamento ou aconselhamento médico ou psicológico não o não, explícita ou implicitamente, trate a orientação sexual e a identidade de gênero como condições médicas a serem tratadas, curadas ou suprimidas.

19. O direito à liberdade de opinião e expressão.- Todos têm o direito à liberdade de opinião e expressão, independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero.Isso inclui a expressão de identidade ou personalidade através da fala, deportação, vestuário, características corporais, escolha de nome ou qualquer outro meio, bem como a liberdade de procurar, receber e transmitir informações e idéias de todos os tipos, inclusive no que diz respeito ao humanoDireitos, orientação sexual e identidade de gênero, através de qualquer meio e independentemente das fronteiras.

Estados devem:

(a) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para garantir pleno prazer de liberdade de opinião e expressão, respeitando os direitos e liberdades de outros, sem discriminação com base na orientação sexual ou na identidade de gênero, incluindo o recebimento e a transmissão deinformações e idéias sobre orientação sexual e identidade de gênero, bem como advocacia relacionada para direitos legais, publicação de materiais, transmissão, organização ou participação em conferências e disseminação e acesso a informações mais seguras;

(b) garantir que os resultados e a organização da mídia regulada pelo Estado seja pluralista e não discriminatória em relação a questões de orientação sexual e identidade de gênero e que o recrutamento de pessoal e as políticas de promoção de tais organizações não seja discriminatório nobase da orientação sexual ou identidade de gênero;

(c) tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para garantir o prazer total do direito de expressar identidade ou personalidade, inclusive através da fala, deportação, vestuário, características corporais, escolha de nome ou qualquer outro meio;

(d) garantir que as noções de ordem pública, moralidade pública, saúde pública e segurança pública não sejam empregadas para restringir, de maneira discriminatória, qualquer exercício de liberdade de opinião e expressão que afirme diversas orientações sexuais ou identidades de gênero;

(e) garantir que o exercício de liberdade de opinião e expressão não viole os direitos e liberdades de pessoas de diversas orientações sexuais e identidades de gênero;

(f) Garanta que todas as pessoas, independentemente da orientação sexual ou identidade de gênero, desfrutem de acesso igual a informações e idéias, bem como à participação no debate público. ”

(Ênfase fornecida)

88.Esses princípios fornecem mais conteúdo aos direitos fundamentais contidos nos artigos 14, 15, 19 e 21, e vistos à luz desses princípios também, a seção 377 terá que ser declarada inconstitucional.

89.Dado o acima mencionado, agora deve ser decidido se o julgamento em Suresh Kumar Koushal (supra) está correto.O julgamento de Suresh Kumar Koushal (supra) começa pela primeira vez com a presunção de constitucionalidade ligada apré-constitucionalLeis, como o Código Penal Indiano.O julgamento continua afirmando quepré-constitucionalPresume -se que as leis, que foram adotadas pelo Parlamento e usadas com ou sem emenda, sendo manifestações da vontade do povo da Índia através do Parlamento.Temos medo de que não possamos concordar.

90.O artigo 372 da Constituição da Índia continua leis em vigor no território da Índia imediatamente antes do início da Constituição.O fato de o Código Penal Indiano ser uma lei em vigor no território da Índia imediatamente antes do início desta Constituição estar além de Cavil.De acordo com o artigo 372 (2), o Presidente pode, por ordem, fazer as adaptações e modificações de uma lei existente necessária ou expediente para trazer essa lei de acordo com as disposições da Constituição.O fato de o presidente não ter feito nenhuma adaptação ou modificação, como mencionado no artigo 372 (2), não leva o assunto muito mais longe.A presunção de constitucionalidade de um estatuto tem como premissa o fato de que o Parlamento entende as necessidades do povo e que, de acordo com a doutrina da separação dos poderes, o Parlamento está ciente de suas limitações na promulgação de leis-Ele só pode promulgar leis que não se enquadram na Lista II do Anexo VII da Constituição da Índia e não podem transgredir os direitos fundamentais dos cidadãos e outras disposições constitucionais ao fazê -lo.O Parlamento é, portanto, considerado ciente das limitações constitucionais acima mencionadas.Onde, no entanto, umpré-constituiçãoA lei é feita por uma legislatura estrangeira ou órgão, nenhum desses parâmetros obtém.Portanto, está claro que essa presunção não se liga a umpré-constitucionalEstatuto como o Código Penal Indiano.De fato, no julgamento da maioria de B.P.Jeevan Reddy, J. No Conselho Municipal de Nova Délhi v. Estado de Punjab e Ors., (1997) 7 SCC 339, a Lei Municipal de Punjab de 1911 foi considerada umapós-constitucionalLei, na medida em que foi estendida a Delhi apenas em 1950, como resultado da qual a presunção de constitucionalidade foi levantada.Ahmadi, a opinião dissidente de C.J. afirma corretamente que se umpré-constitucionalA lei é contestada, a presunção de validade constitucional não obteria.O parágrafo relevante é extraído abaixo:-

“119.Reddy, J. considerou que a doutrina da presunção de constitucionalidade das legislações exige a economia dos impostos que esses atos impõem às atividades comerciais dos governos estaduais.A lei é uma promulgação pré-constitucional.A base dessa doutrina é a suposta intenção dos legisladores de não transgredir as fronteiras constitucionais.

É difícil apreciar como essa intenção pode ser assumida quando, no momento em que a lei foi aprovada, não havia essa barreira e a limitação foi trazida por uma constituição muito após a promulgação da lei.(Este Tribunal tem em uma decisão da Constituição, Gulabbhai Vallabbhai Desai v. Union of India [AIR 1967 SC 1110: (1967) 1 SCR 602], (ar na p. 1117 levantou dúvidas ao longo de linhas semelhantes). Os Framers obviamente queriam oLei nos termos do artigo 289 (2) de um padrão muito alto.Para a tributação da União, seja dito para se reunir com esse padrão? ”

91.É um pouco difícil subscrever a visão do banco de divisão que a presunção de constitucionalidade da seção 377 se anexaria.

92.O fato de o Legislativo ter optado por não alterar a lei, apesar do relatório da 172ª Comissão de Direito recomendar especificamente a exclusão da Seção 377, pode indicar que o Parlamento não achou apropriado excluir a provisão acima mencionada é mais uma razão para não invalidar a seção 377, de acordo com Suresh Kumar Koushal (supra).Isso é um pouco difícil de apreciar quando a União da Índia não desafiou o julgamento do Supremo Tribunal de Délhi derrubando a disposição em parte.Em segundo lugar, o fato de o Parlamento pode ou não ter escolhido seguir um relatório da Comissão de Direito não guia o entendimento do tribunal sobre seu caráter, escopo, âmbito e importação, como foi declarado em Suresh Kumar Koushal (supra).É um fato neutro que não precisa ser levado em consideração.Tudo o que o Tribunal precisa ver é se as disposições constitucionais foram transgredidas e, em caso afirmativo, como um corolário natural, o ponto de morte da disposição contestada deve seguir.

93.É um pouco difícil apreciar o tribunal declarando que o âmbito da seção 377 IPC é determinado apenas com referência ao próprio ato sexual e às circunstâncias em que é executado.Também é um pouco difícil apreciar que a seção 377 regula a conduta sexual, independentemente da identidade e orientação de gênero.

94.Após 2013, quando a seção 375 foi alterada para incluir anal e certos outros tipos de relações sexuais entre um homem e uma mulher, que não seriam criminalizados como estupro se fosse entre adultos consentidos, é claro que se a seção 377 continuarPenalizar essa relação sexual, uma posição anômala resultaria.Um homem que se entrega a essa relação sexual não seria responsável por estupro, mas seria responsável por ser processado sob a seção 377. Além disso, uma mulher que poderia, em nenhum momento, ter sido processada por estupro, apesar de seu consentimento, seja processado por se entregar à Anal ou a outra relação sexual com um homem em particular sob a seção 377. Isso tornaria a seção 377, aplicada a esses adultos que consentirA Seção 377, quando o Legislativo alterou uma parte da lei em 2013, deixando claro que o sexo consensual, conforme descrito na disposição alterada, entre dois adultos que consentiram, um homem e outro de mulher, não seriam responsáveis ​​pela acusação.Se, ao considerar o que foi dito acima, a seção 377 deve ser lida como não se aplica ao anal e a outro sexo por umhomem-mulherCasal, então a seção continuará se aplicando apenas ao sexo hom*ossexual.Se for esse o caso, a seção ofenderá o artigo 14, pois discriminará entre adultos heterossexuais e hom*ossexuais, que é uma distinção que não tem relação racional com o objeto procurado ser alcançado pela seção-Ou seja, a criminalização de todo sexo carnal entre adultos hom*ossexuais e/ou heterossexuais como sendo contra a ordem da natureza. Visto de qualquer maneira, a seção cai no artigo 14.

95.O fato de que apenas uma fração minúscula da população do país constitui lésbicas e gays ou transgêneros e que nos últimos 150 anos menos de 200 pessoas foram processadas por cometer a ofensa sob a seção 377, não está aqui nem ali.Quando se vê que os interesses de privacidade chegam e o estado não tem motivo convincente para continuar uma lei existente que penalizaO mesmo sexoCasais que não causam danos a outros, com uma aplicação dos recentes julgamentos proferidos por este Tribunal após Suresh Kumar Koushal (supra), fica claro que os artigos 14, 15, 19 e 21 foram transgredidos sem qualquer justificativa legítima de estado para defenderEssa disposição.

96.Por todas essas razões, portanto, somos da opinião de que Suresh Kumar Koushal (supra) precisa ser e é anulado.

97.Podemos concluir afirmando que as pessoas hom*ossexuais têm um direito fundamental de viver com dignidade, que, na estrutura maior do preâmbulo da Índia, garantirá o valor constitucional cardeal da fraternidade que foi discutido em alguns de nossos julgamentos (ver(1) Nandini Sundar v. Estado de Chhattisgarh, (2011) 7 SCC 547 nos parágrafos 16, 25 e 52;Declaramos ainda que esses grupos têm direito à proteção de leis iguais e têm o direito de serem tratados na sociedade como seres humanos sem que qualquer estigma seja anexado a qualquer um deles.Declaramos ainda que a seção 377, na medida em que criminaliza o sexo hom*ossexual e o sexo transgênero entre adultos consentidos, é inconstitucional.

98. Também temos a opinião de que a União da Índia deve tomar todas as medidas para garantir que esse julgamento seja dado ampla publicidade por meio da mídia pública, que inclui televisão, rádio, impressão e mídia on -line em intervalos regulares e iniciar programas para reduzire finalmente eliminar o estigma associado a essas pessoas.Acima de tudo, todos os funcionários do governo, incluindo e, em particular, policiais e outros oficiais da União da Índia e dos Estados, recebem treinamento periódico de sensibilização e conscientização da situação de tais pessoas à luz das observações contidas nesse julgamento.

“Gráfico de índice”

Dr. Dhananjaya ou Chandrachud, J

A da negação à liberdade

“O que torna a vida significativa é o amor.O direito que nos torna humanos é o direito de amar.Criminalizar a expressão desse direito é profundamente cruel e desumano.Acender em tal criminalização, ou pior, recriminalizá -la, é mostrar o oposto de compaixão.Mostrar deferência exagerada a um parlamento majoritário quando o assunto é de direitos fundamentais é mostrar a pusilanimidade judicial, pois não há dúvida de que, no esquema constitucional, é o judiciário que é o melhor interpretador. ”

1. A letargia da lei se manifesta mais uma vez.

2. Cento e cinquenta e oito anos atrás, uma legislatura colonial o tornou criminosa, mesmo para consentir adultos do mesmo sexo, para encontrar o cumprimento do amor.A lei os privou do simples direito como seres humanos de viver, amar e parceiro como a natureza os fez.O instinto humano de amor foi enjaulado restringindo a manifestação física de sua sexualidade.Gays e lésbicas foram subordinadas à autoridade de um estado coercitivo.Uma carta de moralidade deixou seus relacionamentos odiosos.O direito penal se tornou um instrumento disposto de repressão.Para se envolver em "relações sexuais" contra "a ordem da natureza", arriscou ser escondido por dez anos em uma prisão.A ofensa seria investigada pesquisando os espaços mais íntimos para encontrar sinais reveladores de relações sexuais.A civilização tem sido brutal.

3. Oitenta e sete anos depois que a lei foi feita, a Índia ganhou sua libertação de um passado colonial.Mas o legado de Macaulay - a ofensa sob a seção 377 do Código Penal - continuou a existir há quase sessenta e oito anos depois de nos demos uma constituição liberal.Gays e lésbicas, transgêneros e bissexuais continuam sendo negados uma cidadania verdadeiramente igual sete décadas após a independência.A lei lhes impôs uma moralidade que é um anacronismo.Seu direito deve ser como participante igual em uma sociedade governada pela moralidade da Constituição.Esse é em essência o que a seção 377 nega a eles.As sombras de um passado de recuperação enfrentam sua busca pelo cumprimento.

4. Seção 377 Exactos a conformidade apoiada pelo medo da represália penal.Existe uma divisão intransponível entre os valores morais nos quais se baseia e os valores da Constituição.O que os separa é a liberdade e a dignidade.Devemos, como sociedade, fazer perguntas de busca aos formulários e símbolos da injustiça.A menos que façamos isso, corremos o risco de nos tornarmos a causa e não apenas os herdeiros de uma sociedade injusta.A Constituição permite que uma aljava de medo se torne a colcha ao redor dos corpos de seus cidadãos, nas intimidades que definem suas identidades?Se houver apenas uma resposta para esta pergunta, como acredito que existe, a tragédia e a angústia que a seção 377 infliga devem ser remediadas.

5. A Constituição trouxe uma transferência de poder político.Mas reflete acima de tudo, uma visão de uma sociedade governada pela justiça.A liberdade individual é sua alma.A visão constitucional da justiça acomoda diferenças de cultura, ideologia e orientação.A estabilidade de sua base está em seu esforço para proteger a diversidade em todas as suas facetas: nas crenças, idéias e maneiras de viver de seus cidadãos.Por mais democrático que seja, nossa Constituição não exige conformidade.Nem contempla a integração da cultura.Ele nutre a dissidência como a válvula de segurança para o conflito social.Nossa capacidade de reconhecer outros que são diferentes é um sinal de nossa própria evolução.Sentimos falta dos símbolos de uma sociedade compassiva e humana apenas por nossa conta e risco.A Seção 377 prevê a regra pela lei em vez do estado de direito.O Estado de Direito requer uma lei justa que facilita a igualdade, a liberdade e a dignidade em todas as suas facetas.A regra da lei fornece legitimidade ao comportamento arbitrário do estado.

6.A Seção 377 consignou um grupo de cidadãos às margens.Tem sido destrutivo de suas identidades.Ao impor as sanções da lei sobre os adultos consentidos em um relacionamento sexual, emprestou a autoridade do Estado para perpetuar estereótipos sociais e incentivar a discriminação.Gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros foram relegados à angústia de identidades fechadas.A orientação sexual tornou -se alvo de exploração, se não chantageia, em uma era em rede e digital.O impacto da seção 377 viajou muito além da punição de uma ofensa.Tem sido destrutivo de uma identidade que é crucial para um dignoexistência.

7.É difícil corrigir os erros da história.Mas certamente podemos definir o curso para o futuro.O que podemos fazer dizendo, como proponho dizer neste caso, que lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros têm um direito constitucional de igual cidadania em todas as suas manifestações.A orientação sexual é reconhecida e protegida pela Constituição.A Seção 377 do Código Penal é inconstitucional na medida em que penaliza uma relação consensual entre adultos do mesmo sexo.Os valores constitucionais de liberdade e dignidade não podem aceitar nadamenos.

B “para a sabedoria do tribunal”

Governo da União antes do Tribunal

8. Após o início da audiência, o advogado geral adicional apresentou uma declaração.O governo da União afirma que deixa uma decisão sobre a validade da seção 377 "para a sabedoria deste Tribunal".Implícito nisso está que o governo não tem visão própria sobre o assunto e repousa o conteúdo para cumprir a decisão deste Tribunal.Durante os Parleys no tribunal, o ASG, no entanto, afirmou que o Tribunal deveria se limitar à referência ao decidir sobre a correção de Suresh Kumar Koushal v. Naz Foundation (2014) 1 SCC 1("Kaushal").

9. Teríamos apreciado uma declaração de posição categórica pelo governo, estabelecendo suas opiniões sobre a validade da Seção 377 e sobre a correção de Koushal.A ambivalência do governo não evita a necessidade de um julgamento sobre as questões levantadas.O desafio à validade constitucional da Seção 377 deve ser abordada diretamente neste processo.Esse é claramente dever do Tribunal.Questões constitucionais não são decididas sobre concessão.A declaração do governo da União não concede à contenção dos peticionários de que a disposição estatutária é inválida.Mesmo que uma concessão fosse feita, isso não concluiria o assunto para este Tribunal.Tudo o que a posição do governo indica é que é para a 'sabedoria' deste Tribunal que o assunto restava.Ao refletir sobre esse apelo à nossa sabedoria, é tão bem que nós, como juízes, nos lembramos de uma verdade que pode ser esquecida involuntariamente: a lisonja é um cemitério para os cóxicos.

10. desprovido de uma submissão em nome do governo da União sobre uma questão de princípio constitucional que esses procedimentos devem ser tratados da única maneira conhecida pelo Tribunal Constitucional: através de uma adjudicação que cumpre valores e princípios constitucionais.

11. O ASG fez uma submissão justa quando pediu que o tribunal lide com o assunto em referência.A submissão, para seu crédito, faria o tribunal seguir um caminho de prudência.A prudência exige, afinal, que o Tribunal se dirige à controvérsia na referência sem seguir um curso desconhecido além dela.Ao aceitar a sabedoria da abordagem sugerida pelo ASG, é necessário fazer algumas observações prefatórias sobre o escopo da referência.

12.A correção da decisão em Koushal está em questão.Koushal [como de fato a decisão do Tribunal Superior de Délhi na Fundação Naz v. Governo da NCT de Delhi (2010) Cri LJ 94 (“Naz”)] lidou com a validade da seção 377, que criminaliza até uma relação consensual entre adultos do The theO mesmo sexo que se envolve em conduta sexual ('relações carnas contra a ordem da natureza').Ao lidar com a validade da disposição, é necessário entender a natureza do direito constitucional que os indivíduos LGBT afirmam.AcordoNG para eles, o direito de estar em um relacionamento com um adulto consentimento do mesmo sexo emana do direito à vida, como um valor protegido sob a Constituição.Eles fundamentaram seu direito com base em uma identidade que repousa em sua orientação sexual.Segundo eles, sua liberdade e dignidade exigem um reconhecimento e uma proteção sob a lei, de sua orientação sexual.Representando sua identidade, com base na orientação sexual, ao mundo em geral e afirmando -a em seu relacionamento com a comunidade e o estado é declarado intrínseco ao livre exercício de fala e expressão garantida pela Constituição.A orientação sexual é considerada intrínseca à garantia contra a discriminação com base no sexo.A provisão estatutária, foi afirmada, também viola a garantia fundamental contra a arbitrariedade, porque tem como alvo desigualmente homens gays cuja expressão sexual cai na área proibida pela seção377.

13. Ao responder à disputa em relação à validade da Seção 377, o Tribunal deve entender e explicar em uma perspectiva constitucional, a natureza do direito que é reivindicado.O desafio da seção 377 deve ser entendido da perspectiva de um discurso de direitos.Enquanto isso, torna -se necessário entender a fonte constitucional da qual a reivindicação surge.Quando afirma -se que um direito é protegido constitucionalmente, é necessário que o Tribunal analise a base dessa afirmação.Portanto, ao responder à referência, é crucial que o Tribunal coloque o direito da população LGBT em uma estrutura constitucional.Abordamos a questão até agora da perspectiva da análise constitucional.Mas também há uma linha de raciocínio mais simples, fundamentada como acreditamos, em senso comum.Atos sexuais entre adultos consentidos do mesmo gênero constituem uma faceta - embora um aspecto importante - do direito afirmado por gays de levar vidas gratificantes.Os relacionamentos gays e lésbicos são sustentados e nutridos em todos os aspectos que contribuem para uma vida significativa.Ao entender a verdadeira natureza desses relacionamentos e a proteção que a Constituição lhes oferece, é necessário adotar uma perspectiva que leva à sua aceitação como membros iguais de uma sociedade humana e compassiva.A formação de uma perspectiva holística exige que o Tribunal insira, mas não se limite à sexualidade.A orientação sexual cria uma identidade na qual existe uma reivindicação constitucional com o direito de uma vida digna.É dessa perspectiva ampla que o direito constitucional precisa ser julgado.

C de “as cinzas do gay”

"Democracia

Está passando por um buraco no ar,

...

Está vindo da sensação

que isso não é exatamente real,

Ou é real, mas não está exatamente lá.

Das guerras contra o distúrbio,

da noite e dia das sirenes,

dos incêndios dos sem -teto,

das cinzas do gay:

A democracia está chegando ... "

14. A seção 377 do Código Penal Indiano, 1860 ("IPC") fez com que "a relação carnal contra a ordem da natureza" seja uma ofensa.Esta disposição, entendida como proibição de relações vagin*is não peno, reflete a imposição de um conjunto específico de moral por um poder colonial em um ponto específico da história.Uma lei supostamente alienígena, a Seção 377 conseguiu sobreviver há mais de 158 anos, impermeável à luta anticolonial e à formação de uma Índia democrática, que garante direitos fundamentais a todos os seus cidadãos.Uma investigação sobre as origens coloniais da Seção 377 e suas postagens sobre sexualidade é útil para avaliar a relevância da disposição nos tempos contemporâneos.

15. Lord Thomas Babington Macaulay, presidente da Primeira Comissão de Direito da Índia e arquiteto principal do IPC, citou duas fontes principais das quais desenhou a elaboração do código: o código penal francês (Napoleônico), 1810 e o código Louisiana de Edward Livingston.Lord Macaulay também se inspirou no Direito Comum inglesa e no Código de Projeto de Rascunho de 1843 da Comissão Real Britânica.Rastreando essa origem, o jurista inglês Fitzjames Stephen observa:

"O Código Penal da Índia pode ser descrito como o direito penal da Inglaterra libertado de todos os detalhes e supurações, organizados e modificados sistematicamente em poucos detalhes (eles são surpreendentemente poucos) para se adequar às circunstâncias da Índia britânica".

Para entender as origens coloniais da Seção 377, é necessário voltar à concepção de relações anal e oral da lei moderna da lei inglesa, que estava firmemente enraizada na moralidade judaico-cristã e condenou sexo não procérico.Embora o próprio Jesus não faça referência à hom*ossexualidade ou sexo hom*ossexual, o "código de santidade" encontrado em Levítico fornece assim:

“Você não deve deitar com um homem como com uma mulher.É uma abominação.[18:22]

Se um homem também se deitar com a humanidade, enquanto se encontra com uma mulher, os dois cometeram uma abominação: certamente serão mortos;Seu sangue estará sobre eles.[19:13]

Se um homem deita com um homem como com uma mulher, os dois cometeram uma abominação;Eles serão mortos, seu sangue está sobre eles.[20:13] ”

Outra interpretação religiosa judaico-cristã refere-se à "sodomia", um termo usado para relações anal derivadas de uma interpretação de Gênesis 18:20 do Antigo Testamento, conhecido como a história de Sodoma e Gomorra.Resumidamente, quando dois anjos se refugiaram na casa do lote, os homens da cidade de Sodoma cercavam a casa e exigiram que os anjos fossem enviados para que os homens possam "conhecê -los" (nessa interpretação, com conotações sexuais).Quando Lot ofereceu -lhes suas duas filhas virgens, os homens de Sodoma responderam ameaçando o lote.Os anjos então cegaram os "sodomitas".O uso do termo "sodomitas" para descrever aqueles que se engajaram em relações anal emergiu no século XIII, e o termo "sodomia" foi usado como eufemismo para vários "pecados" sexuais dois séculos antes.

16. A preservação da condenação judaico-cristã da hom*ossexualidade também é atribuída ao teólogo judaico, Philo de Alexandria, que é considerado o pai dos pais da igreja e que revilou os hom*ossexuais e pediu sua execução.A condenação da hom*ossexualidade também pode ser atribuída à lei romana.O código de 529 do imperador Justinian, por exemplo, afirmou que as pessoas que se envolveram em sexo hom*ossexual deveriam ser executadas.De Roma, a condenação da hom*ossexualidade se espalhou pela Europa, onde se manifestou na lei eclesiástica.Durante a Reforma Protestante, essas leis mudaram do domínio eclesiástico para o criminal, começando com a Alemanha em 1532.

Embora as leis eclesiásticas contra as relações hom*ossexuais tenham sido bem estabelecidas na Inglaterra na década de 1500, a primeira lei criminosa (não eclesiástica) da Inglaterra foi a Lei de Buggery de 1533, que condenou "o vício detestável e abominável de Buggeri comprometido com a humanidade ou beest"."Buggery" é derivado da antiga palavra francesa para herege, "bougre" e foi considerada uma relação anal.

17. A Lei da Buggery, 1533, que foi promulgada por Henrique VIII, fez o crime de buggery punível com a morte e continuou a existir por quase 300 anos antes de ser revogada e substituída pelas crimes contra a Lei da pessoa, 1828. Bughery,No entanto, permaneceu uma ofensa de capital na Inglaterra até 1861, um ano após a promulgação do IPC.O idioma da seção 377 possui antecedentes na definição de buggery encontrada na compilação do século XVII de Sir Edward co*ke do direito inglês:

"... cometido pelo conhecimento carnal contra a ordenança do Criador e a Ordem da Natureza, pela humanidade com a humanidade, ou com besta bruta, ou pela mulher com besta bruta."

18. A Lei de Emenda do Direito Penal, 1885, fez de "indecência bruta" um crime no Reino Unido e foi usado para processar hom*ossexuais onde a sodomia não poderia ser comprovada.Em 1895, Oscar Wilde foi preso sob a Lei por "cometer atos de indecência grave com pessoas do sexo masculino".Durante o julgamento de Wilde, o promotor, referindo -se ao amor hom*ossexual, perguntou -lhe: "O que é 'o amor que não ousa falar seu nome'?"Wilde respondeu:

“O amor que não ousa falar seu nome” neste século é uma grande afeição de um ancião por um homem mais jovem, como havia entre David e Jonathan, como Platão fez a própria base de sua filosofia, e como você encontra emOs sonetos de Michelangelo e Shakespeare.É esse profundo afeto espiritual que é tão puro quanto perfeito.Dicia e permeia grandes obras de arte, como as de Shakespeare e Michelangelo, e essas duas cartas minhas, como são.É neste século incompreendido, tanto incompreendido que pode ser descrito como "o amor que não ousa falar seu nome" e, por esse relato, sou colocado onde estou agora.É lindo, é bom, é a forma mais nobre de afeto.Não há nada de não natural nisso.É intelectual e existe repetidamente entre um homem mais velho e um jovem, quando o homem mais velho tem intelecto, e o homem mais jovem tem toda a alegria, esperança e glamour da vida diante dele.Que deve ser assim, o mundo não entende.O mundo zomba disso, e às vezes coloca um no pelourinho para isso. ”

Wilde foi considerado culpado e foi condenado a dois anos de trabalho e subsequentemente encarcerado.

Após a Segunda Guerra Mundial, as prisões e processos de hom*ossexuais aumentaram.Alan Turing, o renomado matemático e criptógrafo responsável por quebrar o código nazista da Segunda Guerra Mundial, foi condenado por "indecência grave" em 1952. Para evitar uma sentença de prisão, Turing foi forçado a concordar com a castração química.Ele foi injetado com hormônios femininos sintéticos.Menos de dois anos depois de iniciar o tratamento hormonal, Turing cometeu suicídio.A Lei de Emenda (também conhecida como Emenda Labouchere) permaneceu na lei inglesa até 1967. Turing foi perdoado postumamente em 2013 e, em 2017, o Reino Unido introduziu a lei de policiamento e crime, também chamado de "Lei de Turing", perdoar postumamente 50.000 hom*ossexuaishomens e fornecendo perdões para os vivos.

Após vários casos judiciais em que a hom*ossexualidade havia sido apresentada, o Parlamento Britânico em 1954 estabeleceu o Comitê Wolfenden, liderado por John Wolfenden, para “considerar ... a lei e a prática relacionados a ofensas hom*ossexuais e o tratamento de pessoas condenadas a talOfensos pelos tribunais ”, bem como as leis relevantes para a prostituição e a solicitação.O relatório de Wolfenden de 1957, que foi apoiado pela Igreja da Inglaterra, propôs que 'deveria permanecer um domínio de moralidade e imoralidade privadas que são, em termos breves e grosseiros, não os negócios da lei' e recomendou que atos hom*ossexuais entre dois consentindoOs adultos não devem mais ser uma ofensa criminal.

19. O sucesso do relatório levou a Inglaterra e o País de Gales a promulgar a Lei de Ofensas Sexuais de 1967, que descriminalizou o sexo hom*ossexual privado entre dois homens com mais de 21 anos.A Grã-Bretanha continuou a introduzir e alterar as leis que regem a relação entre o mesmo sexo para torná-las mais iguais, incluindo a redução da idade de consentimento para homens gays/bissexuais para dezesseis em 2001. Em maio de 2007, em comunicado ao Conselho de Direitos Humanos da ONU,O Reino Unido, que impôs proibições criminais contra relações sexuais do mesmo sexo em suas antigas colônias em todo o mundo, se comprometeu com a causa da descriminalização mundial da hom*ossexualidade.Hoje, a Índia continua a fazer cumprir uma lei imposta por um antigo governo colonial, uma lei que há muito tempo é eliminada pelo mesmo governo em sua própria jurisdição.

C.I “arco do universo moral”

20. Lord Macaulay foi bastante influenciado pelo filósofo e jurista inglês Jeremy Bentham, que cunhou o termo codificação e argumentou por substituir as leis existentes por disposições claras, concisas e compreensíveis que poderiam ser universalmente aplicadas em todo o Império.Ironicamente, em um ensaio de 1785, o próprio Bentham escreveu uma das primeiras defesas conhecidas de hom*ossexualidade na língua inglesa, argumentando contra a criminalização da hom*ossexualidade.No entanto, este ensaio foi descoberto apenas 200 anos após sua morte.

21. O rascunho de 1837 da Comissão de Direito do Código Penal (preparado por Lord Macaulay) continha duas seções (cláusulas 361 e 362), que são consideradas os precursores imediatos da Seção 377:

“De ofensas não naturais

361. Quem, com a intenção de gratificar a luxúria não natural, toque, para esse fim, qualquer pessoa ou qualquer animal, ou é por seu próprio consentimento tocado por qualquer pessoa, com o objetivo de gratificante luxúria não natural, deve ser punida com prisão de qualquer descriçãoPara um termo que pode se estender até catorze anos e não deve ter menos de dois anos e também será responsável por tudo bem.

362. Quem, com a intenção de gratificar a luxúria não natural, toca para esse fim qualquer pessoa sem o consentimento livre e inteligente dessa pessoa, será punida com prisão de qualquer descrição de um termo que possa se estender à vida e não deve ser inferior a sete anos eTambém será responsável por tudo bem. ”

Ambas as cláusulas de rascunho são vagas na descrição dos atos que procuram criminalizar.Lord Macaulay também omitiu uma explicação para as cláusulas.Em uma nota apresentada com o rascunho de 1837, Lord Macaulay elaborou:

“As cláusulas 361 e 362 estão relacionadas a uma odiosa classe de crimes que respeitam o que é desejável que o mínimo possível seja dito.Deixamos sem comentar o julgamento de seu senhorio no Conselho, as duas cláusulas que previmos por esses crimes.Não estamos dispostos a inserir, no texto ou nas notas, qualquer coisa que possa dar origem a discussões públicas sobre esse assunto revoltante;Como consideramos decididamente que a lesão que seria feita ao moral da comunidade por essa discussão seria muito mais do que compensar qualquer benefício que possa ser derivado de medidas legislativas enquadradas com a maior precisão. ”

(Ênfase fornecida)

Macaulay tão abominável considerou essas ofensas que baniu o pensamento de fornecer uma justificativa por serem tornados culpados.A perspectiva de uma discussão pública foi revoltante.Após vinte e cinco anos de revisão, o IPC entrou em vigor em 1 de janeiro de 1862, dois anos após a morte de Lord Macaulay.O IPC foi o primeiro código criminal codificado no Império Britânico.Seção 377 do código revisado lido o seguinte:

“De ofensas não naturais

377. OFFENÇÕES NÃO-NATURAIS.- Quem voluntariamente tem relações carnais contra a ordem da natureza com qualquer homem, mulher ou animal, será punido com [prisão pela vida] 35, ou com prisão de qualquer descrição de um termo que possa se estender a dez anos, e também será responsável por tudo bem.

Explicação.- A penetração é suficiente para constituir a relação carnal necessária à ofensa descrita nesta seção. ”

22. A explicação é única, pois requer prova de penetração - algo que a lei britânica não o fez.As duas cláusulas no código de rascunho caíram em algum lugar, exigindo prova de "toque".

Na época em que a Índia ganhou independência em 1947, a Grã -Bretanha introduziu códigos penal semelhantes ao IPC em outras colônias antigas, incluindo Zanzibar (Tanzânia) em 1867, Cingapura, Malásia e Brunei em 1871, Ceilão (Sri Lanka) em 1885, Burma (Burma (Mianmar) em 1886, Protetorado da África Oriental (Quênia) em 1897, Sudão em 1889, Uganda em 1902 e Tanganyika (Tanzânia) em 1920. De acordo com o artigo 372 (1) da Constituição indiana, que estabelece que todasO início da Constituição continuará em vigor até que seja alterado ou revogado, o IPC e muitas outras leis de pré-independência foram "salvas" e com permissão para operar na Índia independente.

23. Embora a seção 377 tenha sido usada para processar atos sexuais não consensuais, também tem sido usada para processar atos sexuais consensuais.Em (Meharban) Nowshirwan Irani v. Imperador Air 1934 Sind.206. Por exemplo, um policial observou Nowshirwan, um jovem lojista, se envolveu em atos hom*ossexuais com um jovem, Ratansi, através de um buraco na casa de Novashirwan.A promotoria argumentou que os atos não eram consensuais, mas não podiam provar a coerção.O Supremo Tribunal de Sindh finalmente anulou a condenação com base em evidências insuficientes.No entanto, o que deveria ter sido um ato íntimo entre duas partes consentidas em seu quarto se tornou um escândalo público e o assunto do escrutínio judicial.

Em D P Minwalla v. Imperador Air 1935 Sind.78., Minawalla e Tajmahomed, foram vistos tendo relações anal em um caminhão e foram presas, acusadas e consideradas culpadas sob a seção 377. Tajmahomed foi condenado a quatro meses de prisão rigorosa, e Minawalla, que foi acusado de agitação, foi condenado a ummulta de Rs 100 e prisão até o aumento do banco.Minawalla recorreu da decisão, alegando que ele não era um parceiro de consentimento e se submeteu a um exame médico.O juiz não estava convencido, no entanto, e a sentença original de Minawalla foi confirmada.O tribunal, convencido de que os atos eram consensuais, consideraram os homens culpados sob a seção 377.

Em Ratan Mia v. Estado de Assam (1988) Cr.L.J. 960, o Tribunal condenou dois homens (um com quinze e meio, os outros vinte) sob a seção 377 e os tratou como igualmente culpados, pois ele não conseguiu lançar um deles como o agressor e o outro como vítima ou abettor.Ambos os homens foram originalmente condenados à prisão por seis meses e uma multa de Rs 100. Depois que Nur passou seis anos na prisão e apelado três vezes, as duas sentenças dos homens foram reduzidas a sete dias de prisão rigorosa, tendo em vista o fato de que foram primeiroOfensores de tempo com menos de 21 anos.

Embora o governo não esteja aplicando proativamente uma lei que governe as atividades privadas, o impacto psicológico para os hom*ossexuais que são, para todos os propósitos práticos, criminosos em espera, são prejudiciais:

“... o verdadeiro impacto da seção 377 em vidas queer é sentido fora da sala do tribunal e não deve ser medido em termos de casos legais.Numerosos estudos, incluindo evidências documentadas e anedóticas, nos dizem que a seção 377 é a base para a violência rotineira e contínua contra minorias sexuais pela polícia, pelo estabelecimento médico e pelo estado.Existem inúmeras histórias que podem ser citadas - a partir da violência cotidiana enfrentada por hijras [uma categoria de transgêneros distintos] e Kothis [machos efeminados] nas ruas das cidades indianas na recusa da Comissão Nacional de Direitos Humanos de ouvir o caso de um jovemHomem que recebeu terapia eletro-Shock por quase dois anos.Um relatório recente da União do Povo para as Liberdades Civis (Karnataka) mostrou que a seção 377 foi usada pela polícia para justificar práticas como detenção ilegal, abuso e assédio sexual, extorsão e saída de pessoas queer para suas famílias. ”

Antes do final do século XIX, os movimentos dos direitos dos gays eram poucos e distantes entre si.De fato, quando Alfred Douglas, amante de Oscar Wilde, escreveu em seu poema de 1890, intitulado "Dois amores" de "O amor que não ousa falar seu nome", ele estava aludindo à desaprovação moral da hom*ossexualidade da sociedade.O século XX, no entanto, viu a comunidade LGBTIQ emergir das sombras em todo o mundo, preparada para agitar e exigir direitos civis iguais.Os movimentos LGBTIQ se concentraram em questões de interseccionalidade, a interação de opressões decorrentes de serem de classe queer e de classe baixa, colorida, desativada e assim por diante.Apesar do movimento fazer numerosos avanços na luta por direitos iguais, os incidentes de prisões hom*ossexuais foram existentes na virada do século XXI.

Em muitos casos de direitos civis não cumpridos, há uma tendência a operar sob a filosofia articulada pelo Dr. Martin Luther King, que "o arco do universo moral é longo, mas se curva para a justiça".É provável que aqueles que assinam essa filosofia acreditem que os hom*ossexuais praticam a virtude da paciência e aguardam a sociedade entender e aceitar seu modo de vida.O que aqueles que pretendem essa filosofia não reconhecem é que o próprio Dr. King argumentou contra a doutrina de "Espere":

“Durante anos, eu ouvi a palavra“ espere ”.Ele toca na orelha de todo negro com uma familiaridade penetrante.Essa "espera" quase sempre significava "nunca".Tem sido uma talidomida tranquilizante, aliviando o estresse emocional por um momento, apenas para dar à luz uma criança mal formada de frustração.Devemos vir ver com o ilustre jurista de ontem que "a justiça atrasou por muito tempo é a justiça negada".

Esperamos mais de trezentos e quarenta anos por nossos direitos constitucionais e ditos por Deus...Quando você está atormentado por dia e assombrado à noite pelo fato de ser um negro, vivendo constantemente em posição na ponta dos pés, nunca sabendo o que esperar a seguir, e atormentada por medos internos e ressentimentos externos;Quando você está sempre lutando contra uma sensação degeneradora de "ninguém" - então você entenderá por que achamos difícil esperar.Chega um momento em que a xícara de resistência atropela e os homens não estão mais dispostos a mergulhar em um abismo de injustiça, onde experimentam a sombra do desespero corrondo.Espero, senhor, você pode entender nossa impaciência legítima e inevitável. ”(Carta de uma prisão de Birmingham)

24. Os cidadãos indianos pertencentes a minorias sexuais esperaram.Eles esperaram e observaram que seus concidadãos foram libertados do jugo britânico, enquanto suas liberdades fundamentais permaneceram restringidas sob uma lei antiquada e anacrônica da era colonial-forçando-os a viver em esconderijo, com medo e como cidadãos de segunda classe.Ao buscar uma adjudicação da validade da seção 377, esses cidadãos pedem que os atos que a disposição faça culpáveis ​​devam ser descriminalizados.Mas este caso envolve muito mais do que apenas descriminalizar certa conduta que foi proscrita por uma lei colonial.O caso é sobre uma aspiração para obter direitos constitucionais.É sobre um direito que todo ser humano tem, de viver com dignidade.Trata -se de permitir que esses cidadãos percebam o valor de igual cidadania.Acima de tudo, nossa decisão falará com o poder transformador da Constituição.Pois é na transformação da sociedade que a Constituição busca garantir os valores de uma existência justa, humana e compassiva a todos os seus cidadãos.

D Um amor igual

"Através do grande poder do amor

Através do grande poder do amor de se tornar todo em mente e corpo, coração e alma - através da liberdade de encontrar alegria, ou ser por si mesmo que se liberte de amor e com a companheira: este é o bem verdadeiro e natural.Desfazer a justiça e procurar anular os direitos que protegem os fracos - zombam de amor e afastar os laços do corpo, mente e coração com razão ilusória e nenhuma rima: este é o verdadeiro crime não natural. ”50

O artigo 14 é a nossa carta fundamental da igualdade:

"O Estado não negará a qualquer pessoa igualdade perante a lei ou a igual proteção das leis dentro do território da Índia".

(Ênfase fornecida)

25. Em Naz, o Supremo Tribunal de Délhi considerou que a seção 377 viola o artigo 14 da Constituição, uma vez que a classificação na qual se baseia não leva nenhum nexo ao objeto que a disposição busca alcançar.51 em Koushal, este Tribunal rejeitou oFormulação Naz, alegando que “aqueles que se entregam à relação carnal no curso comum e naqueles que ... o fazem] contra a ordem da natureza constituem diferentes classes.” 52 Koushal manteve nessa lógica que a seção 377 não sofre de arbitrariedade oude uma classificação irracional.

26. Uma litania de nossas decisões - referir -lhes individualmente seria um desfile do familiar - indica que, para ser uma classificação razoável nos termos do artigo 14 da Constituição, dois critérios devem ser atendidos: (i) a classificação deve ser fundada emuma diferença inteligível;e (ii) a diferença deve ter um nexo racional para o objetivo procurado ser alcançado pela legislação.Estado de Bengala Ocidental v. Anwar Ali Sarkar, Air (1952) SC 75. Deve haver, em outras palavras, uma conexão causal entre a base da classificação e o objeto do estatuto.Se o objeto da classificação for ilógico, injusto e injusto, a classificação será irracional.Deepak Sibal v. Universidade de Punjab, (1989) 2 SCC 145.

27. equivalente ao conteúdo da igualdade com a razoabilidade de uma classificação na qual uma lei se baseia em avança a causa do formalismo legal.O problema com o teste de classificação é que o que constitui uma classificação razoável é reduzido a uma mera fórmula: a busca por uma diferencia inteligível e o nexo racional para o objeto procurou ser alcançado.Ao fazer isso, o teste de classificação corre o risco de elevar a forma sobre a substância.O perigo inerente ao formalismo legal reside em sua incapacidade de estabelecer os valores que orientam o processo de julgar os direitos constitucionais.O formalismo legal enterra as forças vidas da Constituição sob um mero mantra.O que ignora é que o artigo 14 contém uma poderosa declaração de valores - da substância da igualdade perante a lei e a igual proteção das leis.

Reduzi -lo a um exercício formal de classificação pode perder o verdadeiro valor da igualdade como uma salvaguarda contra a arbitrariedade na ação do estado.À medida que nossa jurisprudência constitucional evoluiu para reconhecer o conteúdo substantivo da liberdade e da igualdade, o núcleo do artigo 14 emergiu das sombras da classificação.O artigo 14 tem um conteúdo substantivo sobre o qual, juntamente com a liberdade e a dignidade, o edifício da Constituição é construído.Simplificando, nesse avatar, reflete a busca de garantir um tratamento justo do indivíduo em todos os aspectos do empreendimento humano e em todas as facetas da existência humana.

Em E P Royappa v. Estado de Tamil Nadu (1974) 4 SCC 3, a validade da ação do estado foi feita sujeita ao teste de arbitrariedade:

“A igualdade é um conceito dinâmico com muitos aspectos e dimensões e não pode ser“ Cabed Cabined and Confined ”dentro dos limites tradicionais e doutrinários.Do ponto de vista positivista, a igualdade é antitética à arbitrariedade.De fato, a igualdade e a arbitrariedade são inimigos jurados;Um pertence ao Estado de Direito em uma república enquanto o outro, ao capricho e capricho de um monarca absoluto.Onde um ato é arbitrário, está implícito nela que é desigual de acordo com a lógica política e a lei constitucional e, portanto, é violinadora do art.14 ... ”

Quatro décadas depois, o teste foi refinado em Shayara Bano v. Union of India (2017) 9 SCC 1:

“A expressão 'arbitrariamente' significa: de maneira irracional, conforme fixo ou feito caprichosamente ou com prazer, sem o princípio determinante adequado, não fundado na natureza das coisas, não racional, não feito ou agindo de acordo com a razão ou julgamento, dependendoSomente na vontade. ”

28. A redação da seção 377 não mapeia com precisão uma distinção entre hom*ossexuais e heterossexuais, mas uma interpretação precisa significaria que penaliza algumas formas de expressão sexual entre heterossexuais, enquanto necessariamente criminalizam todas as formas de expressão sexual e intimidade entre hom*ossexuais.Para a seção 377 suportar o escrutínio do artigo 14, era necessário que o tribunal em Koushal estabeleça a diferença entre 'relações sexuais comuns' e 'relações sexuais contra a ordem da natureza', o objetivo legítimo sendo perseguido e o nexo racional entre o objetivoe a classificação.No entanto, a abordagem de Koushal foi criticada com o argumento de que, ao lidar com o artigo 14, ficou "aquém dos padrões mínimos de raciocínio judicial que se pode esperar da Suprema Corte".Em uma revisão dos processos nos termos da seção 377, Koushal admitiu que “nenhum teste uniforme [poderia] ser eliminado para classificar atos como 'relações carnais contra a ordem da natureza'.Explicando a diferença entre as classes ou a justificativa para tratar as classes de maneira diferente.

Essa falta de raciocínio e análise do Tribunal foi criticada em pesquisas acadêmicas sobre o assunto.O extrato a seguir resume as críticas com efeito revelador:

"O Tribunal diz - sem um IOTA de evidência - que existem duas classes de pessoas - aquelas que se envolvem em relações sexuais no" curso comum "e aquelas que não o fazem.O que é o curso comum?Presumivelmente, heterossexualidade.Por que esse curso comum é? Talvez porque haja mais heterossexuais do que hom*ossexuais por aí, embora o Tribunal não dê provas para isso.Bem, também há mais pessoas de cabelos pretos na Índia do que pessoas de cabelos marrons.O sexo com uma pessoa de cabelos marrons é contra a ordem da natureza porque acontece com menos frequência?… Onde está o nexo racional?Qual é o objetivo governamental legítimo?Mesmo se aceitarmos que existe uma diferencia inteligível aqui, com que base você criminaliza - e, portanto, nega a proteção igual das leis - a uma classe de pessoas?O Tribunal não dá resposta.Como alternativa, o “sexo comum” é penal-vagin*l e qualquer outro tipo de sexo é “contra o curso comum da natureza”.Novamente, nenhuma evidência para apoiar essa reivindicação, além da palavra do juiz. ”

No início, devemos entender o problema com o uso do termo "ordem da natureza".O que é "natural" e o que é "não natural"?E quem decide a categorização nesses dois compartimentos ostensivamente distintos e estanques à água?Permitimos que o estado desenhe os limites entre intimidades permitidas e inadmissíveis entre adultos consentidos?A hom*ossexualidade foi documentada em quase 1500 espécies, que "infelizmente não são abençoadas com capacidades racionais (e a propensão a" nutrir "pensamentos do mesmo sexo) como são encontrados na humanidade".Um artigo interessante nesse sentido observa que: "Não foi encontrada uma espécie em que o comportamento hom*ossexual não demonstrou existir, com exceção de espécies que nunca fazem sexo, como ouriços do mar e Aphis".

29. Em um artigo incisivo, Ambrosino discute a mudança do instinto reprodutivo para o desejo erótico e o quão crucial essa mudança é para entender as noções modernas de sexualidade.Ele analisa como as linhas entre hom*ossexualidade e heterossexualidade são borradas, e talvez até um mito ou invenção desatualizada quando entendemos a fluidez das identidades sexuais hoje: hoje:

“” Ninguém sabe exatamente por que heterossexuais e hom*ossexuais deveriam ser diferentes ”, escreveu Wendell Ricketts, autor da pesquisa biológica do estudo de 1984 sobre hom*ossexualidade.A melhor resposta que temos é uma tautologia: "heterossexuais e hom*ossexuais são considerados diferentes porque podem ser divididos em dois grupos com base na crença de que podem ser divididos em dois grupos".

Embora a divisão hetero/hom*o pareça um fato eterno e indestrutível da natureza, simplesmente não é.É apenas uma gramática recente que os humanos inventaram para falar sobre o que o sexo significa para nós. "

Ele questiona o status elevado de "normalidade" nas seguintes palavras:

"Normal" é uma palavra carregada, é claro, e foi mal utilizada ao longo da história.A ordem hierárquica que levava à escravidão foi aceita ao mesmo tempo normal, assim como uma cosmologia geocêntrica.Foi apenas questionando os fundamentos da visão de consenso que os fenômenos "normais" foram destronados por suas posições privilegiadas ".

Existem deficiências óbvias do elemento humano no julgamento de natural e não natural:

“Por que julgar o que é natural e ético para um ser humano por sua natureza animal?Muitas das coisas que os seres humanos valorizam, como medicina e arte, são flagrantemente não naturais.Ao mesmo tempo, os humanos detestam muitas coisas que realmente são eminentemente naturais, como doenças e morte.Se considerarmos alguns fenômenos que ocorrem naturalmente éticos e outros antiéticos, isso significa que nossas mentes (as coisas que olham) estão determinando o que fazer da natureza (as coisas que estão sendo vistas).A natureza não existe em algum lugar "lá fora", independentemente de nós - sempre a interpretamos por dentro ".

Argumentou -se que "a" naturalidade "e a onipresença da heterossexualidade são fabricadas pela eliminação de especificidades históricas sobre a organização, regulamentação e implantação da sexualidade ao longo do tempo e do espaço".É, portanto, esse "fechamento da história" que produz o "heterossexual hegemônico" - a construção ideológica de um alinhamento particular de sexo, gênero e desejo que se posiciona como natural, inevitável e eterno.A heterossexualidade se torna o local em que o homem do homem de sexo masculino de sexo masculino pela mulher feminina feminina é privilegiada em todas as outras formas de desejo sexual e se tornou uma norma difundida que estrutura todas as estruturas sociais.

A expressão "carnal" é suscetível a uma ampla gama de significados.Entre eles estão:

“Sexual, sensual, erótico, lascivo, lascivo, libidinoso, lascivo, licencioso, obsceno, pruriente, obsceno, grosso, bruto, lubrificado, venéreo.”

Isso não é tudo.A palavra incorpora significados como: "físico, corporal, corporal e da carne".A origem do falecido inglês médio de "Carnal" deriva de "Carnalis" cristão, de Caro, Carn - "carne".Em uma extremidade do espectro "carnal" incorpora algo que se relaciona com os sentimentos e desejos físicos do corpo.Em outro sentido, a palavra implica 'uma relação com o corpo ou a carne como o estado dos apetites físicos básicos'.Em um sentido pejorativo, transmite graves ou lascivos.OPergunta simples que precisamos nos perguntar é se a liberdade e a igualdade podem ser feitas para depender dessa imprecisão da expressão e da indeterminação do conteúdo.A Seção 377 é baseada em uma noção moral de que a relação sexual que é luxuriosa deve ser desaprovadasobre.

Istoencontra o único objetivo da relação sexual na procriação.Ao fazer isso, impõe sanções criminais aos desejos humanos básicos, atingindo alguns deles contra a ordem da natureza.Faz isso, com base em uma hipocrisia social que a lei abraça como sua.Teria seres humanos levar vidas higienizadas, nas quais as relações físicas são condicionadas por uma noção moral do que a natureza faz ou não ordenam.Teria que os seres humanos aceitam um modo de vida em que o contato sexual sem procriação é uma aberração e pior ainda, penal.Ele pediria a uma seção de nossos cidadãos que, embora o amor, eles podem, a manifestação física de seu amor é criminosa.Isso é manifesto de arbitrariedade por escritogrande.

SeÉ difícil localizar qualquer diferença inteligível entre termos indeterminados, como "natural" e "não natural", então é ainda mais problemático dizer que uma classificação entre indivíduos que supostamente se envolvem na relação "natural" e naqueles que se envolvem em 'relações carnais carnaiscontra a ordem da natureza 'pode ser legalmenteválido.

EmAlém do problema em relação à indeterminação dos termos, há uma falácia lógica em atribuir legalidade ou ilegalidade aos significados ostensivamente universais de 'natural' e 'não natural', como é apontado em um artigo acadêmico.68 Basheer, et alPonto efetivamente:

"DeO fato de algo ocorrer naturalmente, não se segue necessariamente que é socialmente desejável.Da mesma forma, os atos que geralmente são considerados "não naturais" podem não necessariamente merecer sanção legal.Ilustrativamente, considere uma pessoa que anda em suas mãos o tempo todo.Embora isso possa ser antinatural, certamente não é merecedor de legalcensura.

…EmFato, várias atividades que podem ser vistas para violar a ordem da natureza (transplantes de coração, por exemplo) são benéficos e desejáveis.Mesmo que um ato não natural seja prejudicial na medida em que justifique as sanções criminais sendo impostas contra ele, a razão para proibir tal ato seria que o ato é prejudicial, e não que sejanão natural. ”

De fato,Não existe um raciocínio convincente para apoiar a idéia de que o comportamento que pode ser incomum com base em mera probabilidade estatística é necessariamente anormal e deve ser considerada ética ou moralmente errada.Mesmo o comportamento que pode ser considerado errado ou não natural não pode ser criminalizado sem justificativa suficiente, dadas as consequências penais a seguir.A seção 377 se torna uma ofensa geral que cobre supostamente todos os tipos denão-procéricoAtividade sexual "natural" sem nenhuma consideração dada às noções de consentimento eferir.

30. O significado de "natural", como entendido em casos como Khanu v. Imperador Air (1925) Sind.286, que interpretava o sexo natural como significar apenas sexo que levaria à procriação, levaria a consequências absurdas.Algumas das consequências foram apontadas assim:

"A posição do tribunal era, portanto, que a relação sexual" natural "se restringe não apenas ao coito heterossexual, mas também apenas a atos que possam resultar em concepção.

Tal formulação do conceito de sexo "natural" exclui não apenas o uso da contracepção, que provavelmente caiu fora da visão hegemônica da sexualidade normativa na época, mas também coito heterossexual, onde um ou ambos os parceiros são inférteis ou duranteO período 'seguro' do ciclo menstrual de uma mulher.Talvez seja desnecessário afirmar que a formulação também exclui o sexo oral entre parceiros heterossexuais e qualquer ato hom*ossexual. ”

Oindeterminação e imprecisão dos termos 'relações carnas' e 'ordem da natureza' renderiza a seção 377 Enfermidade constitucionalmente como violando a cláusula de igualdade no artigo14.

Embora seja evidente que a classificação é inválida, é útil entender sua suposta meta observando a história legislativa da seção 377. No primeiro rascunho de Macaulay do Código Penal, o antecessor da seção atual da seção 377 foiPunição severa por tocar em outro com o objetivo de luxúria 'não natural'.Macaulay abominou a idéia de qualquer debate ou discussão sobre esse "crime hediondo".A lei anti-sodomia da Índia foi concebida, legislada e aplicada pelos britânicos sem nenhum tipo de discussão pública.

Então, Aberrent era a hom*ossexualidade às noções morais que ele defendia, que Macaulay acreditava que a idéia de uma discussão era repulsiva.A Seção 377 revela apenas o ódio, a repulsa e o nojo dos desenhistas em relação a certas escolhas íntimas de colegas seres humanos.A criminalização dos atos na seção 377 não se baseia em uma distinção legalmente válida, "mas em amplas proclamações morais de que certos tipos de pessoas, destacados por suas escolhas particulares, são menos que cidadãos - ou menos que humanos".

31. O julgamento de Naz foi criticado com o argumento de que, embora remova atos privados entre os adultos consentidos do alcance da Seção 377, ainda manteve a seção junto com sua terminologia problemática sobre a 'ordem da natureza':

“... mesmo que os atos não sejam criminosos, eles ainda seriam categorizados como“ não naturais ”na lei.Esta não é uma questão terminológica ociosa.Como Durkheim observou há mais de cem anos, a lei também funciona como uma ferramenta que expressa relações sociais.Portanto, essa expressão em si é problemática do ponto de vista dignitário, caso contrário, de maneira tão eloquentemente referida pelo julgamento. ”

Nesse ponto, analisamos algumas das mudanças legislativas que ocorreram no direito penal da Índia desde a promulgação do Código Penal.A Lei de Direito Penal (Emenda) 2013 importou certos entendimentos do conceito de relação sexual em sua expansiva definição de estupro na seção 375 do Código Penal Indiano, que agora vai além da relação penetrante penal-vagin*l.IstoArgumentou -se que, se 'relações sexuais' agora inclui muitos atos cobertos pela Seção 377, esses atos claramente não são mais 'contra a ordem da natureza'.Eles são, de fato, parte do significado alterado da própria relação sexual.

Essesignifica que grande parte da seção 377 não foi apenas redundante, mas que a própria palavra "não natural" não pode ter o significado que foi atribuído a ela antes da emenda de 2013.A Seção 375 define o estupro de expressão em um sentido expansivo, para incluir qualquer um dos vários atos cometidos por um homem em relação a uma mulher.O crime de estupro é estabelecido se esses atos forem cometidos contra sua vontade ou sem o consentimento livre da mulher.A Seção 375 é um indicador claro de que, em um contexto heterossexual, certos atos físicos entre um homem e a mulher são excluídos da operação da lei penal se estiverem consentindo adultos.Muitos desses atos que estariam dentro do alcance da Seção 377, são excluídos da responsabilidade criminal quando ocorrerem no curso do contato heterossexual consensual.O Parlamento decidiu contra eles serem considerados contra a "ordem da natureza", no contexto da seção 375. No entanto, esses atos continuam sujeitos a responsabilidade criminal, se dois homens ou mulheres adultos se envolvessem em contato sexual consensual.Esta é uma violação do artigo 14.

Nivedita Menon se opõe à idéia de que a sexualidade "normal" surge da natureza e argumenta que essa idéia de sexualidade "normal" é uma construção cultural e social ::

“Considere a possibilidade de que as regras de conduta sexual sejam tão arbitrárias quanto as regras de tráfego, criadas pelas sociedades humanas para manter um certo tipo de ordem e que pode diferir de um lugar para outro - por exemplo, você dirige à esquerda na Índia e nobem nos EUA.Além disso, digamos que você questione o tipo de ordem social que as regras de tráfego mantêm.Digamos que você acredite que as regras de tráfego em Délhi são o produto de um modelo de planejamento urbano que privilegia os ricos e penaliza os pobres, que essa ordem incentiva veículos particulares consumidos por gasolina e desencoraja formas de transporte que economizam energia-ciclos, transporte público, pedestres.Você então questionaria o modelo da cidade que força um grande número de habitantes a viajar longas distâncias todos os dias simplesmente para chegar à escola e trabalho.Você pode debater os méritos das regras de tráfego e do planejamento urbano com base em conveniência, equidade e sustentabilidade dos recursos naturais - pelo menos, ninguém poderia argumentar seriamente que qualquer conjunto de regras de trânsito é natural. ”

32. A luta de cidadãos pertencentes a minorias sexuais está localizada dentro da história maior das lutas contra várias formas de subordinação social na Índia.A ordem da natureza que a seção 377 fala não é apenas sobre sexo não procriador, mas é sobre formas de intimidade que a ordem social considera "perturbador".

Isso inclui várias formas de transgressão, como relações entre castas e inter-comunidades, que são procuradas para serem controladas pela sociedade.O que vincula indivíduos LGBT a casais que amam as linhas de casta e comunidade é o fato de que ambos estão exercendo seu direito de amar por um enorme risco pessoal e no processo interrompendo as linhas de autoridade social existentes.Assim, uma reavagin*ção da ordem da natureza como sendo não apenas sobre a proibição de sexo não praticante, mas sobre os limites impostos por estruturas como gênero, casta, classe, religião e comunidade faz o direito de amar não apenas umBatalha separada para indivíduos LGBT, mas uma batalha para todos.

E além da fisicalidade: sexo, identidade e estereótipos

“Somente no sentido mais técnico é um caso sobre quem pode penetrar em quem.Em um nível prático e simbólico, trata-se do status, cidadania moral e senso de autoestima de uma seção significativa da comunidade.Em um nível mais geral e conceitual, diz respeito à natureza da sociedade aberta, democrática e pluralista contemplada pela Constituição. ”

33.Os peticionários afirmam que (i) a seção 377 discrimina com base no sexo e viola os artigos 15 e 16;e (ii) a discriminação com base na orientação sexual é de fato, a discriminação com base no sexo.OOs intervenientes argumentam que (i) a seção 377 criminaliza atos e não pessoas;(ii) não é discriminatório porque a proibição de sexo anal e oral se aplica igualmente a casais heterossexuais e hom*ossexuais;e (iii) o artigo 15 proíbe a discriminação com base no 'sexo' que não pode ser interpretado de maneira tão amplamenteorientação'.

34. Quando a constitucionalidade de uma lei é contestada com o argumento de que viola as garantias na Parte III da Constituição, o que é determinante é o seu efeito na violação dos direitos fundamentais.o projeto de lei de educação de Kerala, AIR 1958 SC 956 no parágrafo 26;Sakal Papers / Union of India, AIR 1962 SC 305 no parágrafo 42;R.C.Cooper V Union of India, (1970) 1 SCC 248 nos parágrafos 43, 49;Bennett Coleman v. Union of India, Air (1972) 2 SCC 788 no parágrafo 39;Maneka Gandhi v Union of India, (1978) 1 SCC 248 no parágrafo 19. Isso oferece às liberdades garantidas seu verdadeiro potencial contra uma alegação do Estado de que a violação do direito não era objeto da disposição.Não é o objeto da lei que prejudica os direitos dos cidadãos.A forma da ação também não é tomada determinante da proteção que pode ser reivindicada.É o efeito da lei sobre o direito fundamental que chama os tribunais a intervir e remediar a violação.O indivíduo está prejudicado porque a lei dói.A mágoa para o indivíduo é medida pela violação de um direito protegido.Portanto, ao avaliar se uma lei viola um direito fundamental, não é a intenção do legislador que é determinante, mas se o efeito ou operação da lei viola os direitos fundamentais.

O artigo 15 da Constituição lê assim:

“15.(1) O Estado não deve discriminar nenhum cidadão por motivos apenas de religião, raça, casta, sexo, local de nascimento ou qualquer um deles. ”

(Ênfase fornecida)

O Artigo 15 proíbe o Estado de discriminar apenas os motivos do sexo.Os pronunciamentos judiciais precoces julgados se a discriminação destinada apenas ao sexo é coberta pelo artigo 15 ou se a garantia é atraída até para uma discriminação com base no sexo e em alguns outros motivos ('sexo mais').O argumento era que, como o Artigo 15 proibia a discriminação apenas por motivos especificados, não é proibida discriminação resultante de um terreno especificado, juntamente com outras considerações.A visão era que, se a discriminação for justificada com base no sexo e em outro fator, não seria coberto pela proibição no artigo 15.

35. Um dos primeiros casos decididos em 1951 foi pelo Tribunal Superior de Calcutá em Sri Sri Mahadev Jiew v. Dr. B B Sen Air (1961) Cal.563. De acordo com a Ordem XXV, R. 1 do Código de Processo Civil, os homens poderiam ser responsabilizados pelo pagamento de um custo de segurança se não possuíssem propriedades móveis suficientes na Índia somente se estivessem residindo fora da Índia.No entanto, as mulheres eram responsáveis ​​por pagar tanta segurança, independentemente de residir ou não na Índia.Em outras palavras, a lei atraiu uma distinção entre homens residentes que não tinham propriedades imóveis suficientes e mulheres residentes que não tinham propriedades imóveis suficientes.Defendendo a disposição, o Supremo Tribunal de Calcutá sustentou:

“31.Artigo 15 (1) Dos pró-Vide-Vides da Constituição, Inter alia-O Estado não deve discriminar nenhum cidadão por motivos apenas de sexo.A palavra "somente" neste artigo é de grande importância e significado que não deve ser perdido.A lei impugnada deve ser demonstrada para discriminar por causa do sexo sozinho.Se outros fatores, além do sexo, entrarem em jogo ao fazer a lei discriminatória, essa discriminação não, em meu julgamento, está dentro da provisão do artigo 15 (1) da Constituição. ”

(Ênfase fornecida)

Essa interpretação foi confirmada por este Tribunal em Air India v. NergaSh Meerza ("NergaSh Meerza"). (1981) 4 SCC 335 Regulamentos 46 e 47 dos regulamentos de serviço dos funcionários da Air India foram desafiados por causar uma disparidade entre o salário e o promocionalOportunidades de homens e mulheres tripulantes de cabine.De acordo com o Regulamento 46, enquanto a idade de aposentadoria para perseguidores de vôo do sexo masculino era de cinquenta e oito, as anfitriãs aéreas foram obrigadas a se aposentar em trinta e cinco anos, ou no casamento (se se casaram dentro de quatro anos após o serviço) ou em sua primeira gravidez, o que ocorreu anteriormente.Esse período pode ser estendido a critério absoluto do diretor administrativo.Embora os dois quadros tenham sido constituídos por motivos do sexo, o tribunal confirmou os regulamentos em parte e opinou:

“68.Caso contrário, quais artigos 15 (1) e 16 (2) proíbem é que a discriminação não deve ser feita apenas e apenas com base no sexo.Esses artigos da Constituição não proíbem o Estado de fazer discriminação com base no sexo, juntamente com outras considerações.

(Ênfase fornecida)

36. Essa interpretação formalista do artigo 15 tornaria a garantia constitucional contra a discriminação sem sentido.Pois permitiria ao Estado afirmar que a discriminação era baseada em sexo e outro terreno ('sexo mais') e, portanto, fora do âmbito do artigo 15. Latente no argumento da discriminação, são noções estereotipadas das diferenças entre homens emulheres que são então usadas para justificar a discriminação.Essa visão estreita do artigo 15 retira a proibição de discriminação de seu conteúdo essencial.Isso não leva em consideração a natureza interseccional da discriminação sexual, que não se pode dizer que opere isolamento de outras identidades, especialmente do contexto sociopolítico e econômico.Por exemplo, uma regra de que pessoas com mais de um metro e oitenta não seriam empregadas no Exército seria capaz de suportar um ataque ao seu impacto desproporcional nas mulheres se fosse sustentado que a discriminação é com base no sexo e na altura.Uma visão formalista da proibição no artigo 15 rejeita a verdadeira operação da discriminação, que cruza identidades e características variadas.

37. Uma nota divergente foi atingida por este Tribunal em Anuj Garg v. Hotel Association of India (2008) 3 SCC 1. Seção 30 da Lei de Exumo de Punjab, 1914 proibiu o emprego de mulheres (e homens menores de 25 anos) em instalações ondelicor ou outras drogas intoxicantes foram consumidas pelo público.Derrubando a lei como sofrendo de "fixações incuráveis ​​da moralidade e concepção de estereótipo de papel sexual", o tribunal sustentou:

“42 ... Uma questão de relevância imediata nesses casos é o efeito das normas culturais tradicionais, e também o estado do ambiente geral na sociedade que as mulheres precisam enfrentar enquanto optam por um emprego que, de outra forma, é completamente inócuo para o colega masculino ...”

“43 ... é dever do Estado garantir circunstâncias de segurança que inspiram confiança nas mulheres a cumprir o dever livremente de acordo com os requisitos da profissão que escolhem seguir.Qualquer outra inferência política (como a incorporada nos termos da Seção 30) das condições da sociedade seria opressiva para as mulheres e contra os direitos de privacidade. ”

(Ênfase fornecida)

O Tribunal reconheceu que as normas culturais tradicionais estereotipam papéis de gênero.Esses estereótipos têm como premissa suposições sobre papéis socialmente atribuídos ao gênero que discriminam as mulheres.O tribunal considerou que "na medida em que a política governamental se baseia nas normas culturais acima mencionadas, é constitucionalmente inválida".Na mesma linha, o Tribunal também citou com aprovação, os julgamentos da Suprema Corte dos EUA em Frontiero v. Richardson 411 U.S. 677 (1973) e Estados Unidos v. Virginia 518 U.S. 515 (1996).e a dissidência do juiz Marshall em Dothard v. Rawlinson 433 U.S. 321 (1977), o tribunal fundamentou o princípio anti-estretimente como firmemente enraizado na proibição nos termos do artigo 15. Na Autoridade Nacional de Serviços Jurídicos v. União da Índia ("Nalsa")(2014) 5 SCC 438, ao lidar com os direitos das pessoas trans sob a Constituição, este Tribunal opinou:

“66.Os artigos 15 e 16 procuraram proibir a discriminação com base no sexo, reconhecer que a discriminação sexual é um fato histórico e precisa ser abordado.Os fabricantes de constituição, pode -se reunir, enfatizar o direito fundamental contra a discriminação sexual, a fim de impedir a atitude direta ou indireta de tratar as pessoas de maneira diferente, pelo motivo de não estar em conformidade com generalizações estereotipadas de gêneros binários.Os atributos de gênero e biológico constituem componentes distintos do sexo.As características biológicas, é claro, incluem genitais, cromossomos e características sexuais secundárias, mas os atributos de gênero incluem a auto -imagem, o profundo senso psicológico ou emocional de identidade e caráter sexual.A discriminação com base no "sexo" nos termos dos artigos 15 e 16, portanto, inclui discriminação com base na identidade de gênero ".

(Ênfase fornecida)

Essa abordagem, na minha opinião, está correta.

Em Nergash Meerza, este Tribunal considerou que, onde as pessoas de uma classe específica, tendo em vista os "atributos especiais, qualidades" são tratados de maneira diferente em "interesse público", essa classificação não seria discriminatória.O Tribunal opinou que, como os modos de recrutamento, avenidas promocionais e outros assuntos eram diferentes para as anfitriãs aéreas, eles constituíam uma classe separada dos perseguidores de vôo masculinos.Isso, apesar de observar que “uma leitura das funções de trabalho que foram detalhadas na declaração, mostra claramente que as funções dos dois, embora obviamente diferentes sobreposições em alguns pontos, mas a diferença, se houver, é de grau e não detipo."

38. O Tribunal não iniciou a investigação preliminar sobre se a classificação inicial entre os dois quadros, sendo fundamentada em sexo, era violadora da garantia constitucional contra a discriminação.Referindo -se especificamente às três deficiências significativas que os regulamentos impostos às anfitriãs aéreas, o Tribunal considerou que “não há dúvida de que essas condições peculiares fazem parte dos regulamentos que regem as anfitriãs aéreas, mas uma vez que mantivemos que as hostes aéreas formam uma categoria separadaCom incidentes diferentes e separados, as circunstâncias apontadas pelos peticionários não podem ser de discriminação, a fim de violar o artigo 14 da Constituição nesse terreno. ”

39. A base da classificação era que apenas os homens podiam se tornar preservadores de vôo do sexo masculino e apenas as mulheres podiam se tornar anfitriãs aéreas.A própria constituição do quadro foi baseada em sexo.O que isso significava era que, para passar no teste de não discriminação encontrado no artigo 15, o estado apenas teve que criar duas classes separadas com base no sexo e constituir dois quadros separados.Isso não seria discriminatório.O Tribunal deu um passo à frente e opinou:

“80 ... Assim, o regulamento permite que um AH se case aos 23 anos, se ela ingressou no serviço aos 19 anos, que é, por todos os padrões, uma provisão muito sólida e salutar.Além de melhorar a saúde do funcionário, isso ajuda um bem na promoção e impulsionando nosso programa de planejamento familiar.

Em segundo lugar, se uma mulher se casa com cerca de 20 a 23 anos, ela se torna totalmente madura e há todas as chances de esse casamento que provando um sucesso, todas as coisas sendo iguais.Em terceiro lugar, foi corretamente apontado para nós pela corporação que, se a barra de casamento dentro de quatro anos após o serviço for removida, a corporação terá que incorrer em enormes gastos no recrutamento de AHs adicionais, temporário ou ad hoc para substituirO AHS que trabalha se eles conceberem e qualquer período a menos de quatro anos seria muito pouco para a corporação eliminar um plano tão ambicioso. ”

(Ênfase fornecida)

40.Um estereótipo forte sublinha o julgamento.O Tribunal não reconheceu que os homens não estavam sujeitos aos mesmos padrões em relação ao casamento.Ele sustenta que os encargos da saúde e do planejamento familiar descansam apenas as mulheres.Isso perpetua a noção de que as obrigações de criar família são aquelas exclusivamente da mulher.Ao lidar com a provisão para rescisão de serviço na primeira gravidez, o Tribunal opinou que uma provisão substituída por rescisão na terceira gravidez seria do “interesse maior da saúde das anfitriãs aéreas envolvidas como também para a boa educação dacrianças."Aqui, novamente, a visão do tribunal repousou em um estereótipo.A atitude condescendente em relação ao papel das mulheres agrava a dificuldade em aceitar a lógica de Nergash Meerza.Essa abordagem, na minha opinião, está claramente incorreta.

41.Um ato discriminatório será testado contra valores constitucionais.Uma discriminação não sobreviverá ao escrutínio constitucional quando for fundamentado e perpetua os estereótipos sobre uma classe constituída pelos motivos proibidos no artigo 15 (1).Se qualquer fundamento de discriminação, seja direto ou indireto baseado em uma compreensão estereotipada do papel do sexo, não seria distinguível da discriminação que é proibida pelo artigo 15 com base apenas no sexo.Se certas características fundamentadas em estereótipos, devem ser associadas a classes inteiras de pessoas constituídas como grupos por qualquer um dos motivos proibidos no artigo 15 (1), que não podem estabelecer uma razão permitida para discriminar.Tal discriminação estará violando a garantia constitucional contra a discriminação no artigo 15 (1).Que tal discriminação é resultado de motivos enraizados em sexo e outras considerações, não pode mais ser considerado uma posição apoiada pelo entendimento interseccional de como a discriminação opera.Isso infunde o artigo 15 com o verdadeiro rigor para fornecer uma dimensão constitucional completa na proibição de discriminação.A abordagem adotou o tribunal em Nergash Meerza, éincorreto.

UMA provisão desafiada como sendo ultra vires a proibição de discriminação por apenas o sexo nos termos do artigo 15 (1) deve ser avaliada não pelos objetos do Estado em promulgá -lo, mas pelo efeito que a disposição tem sobre indivíduos afetados e sobreseus direitos fundamentais.Qualquer fundamento de discriminação, direto ou indireto, que se baseia em uma compreensão particular do papel do sexo, não seria distinguível da discriminação que é proibida pelo artigo 15 com base apenas no sexo.

E.I neutralidade facial: através do vidro de aparência

42.A crença moral subjacente à Seção 377 é que as atividades sexuais que não resultam em procriação são contra a 'ordem da natureza' e devem ser criminalizadas na seção 377. O Os intervenientes afirmam que a seção 377 criminaliza o sexo anal e oral por casais heterossexuais também.Portanto, é instado que a seção 377 se aplica igualmente a toda a conduta contra a 'ordem da natureza', independentemente do sexual orientação.Este envio está incorreto.Em Nalsa, este Tribunal considerou que a Seção 377, embora associada a atos sexuais específicos, destaca certosidentidades.Em Naz, o Supremo Tribunal de Délhi demonstrou efetivamente como a seção 377, embora facialmente neutra em sua aplicação a certos atos, tem como alvo comunidades específicas em termos de seu impacto:

“A seção 377 IPC é facialmente neutra e, aparentemente, tem como alvo identidades, mas age, mas em sua operação acaba visando injustamente uma comunidade específica.O fato é que esses atos sexuais que são criminalizados estão associados mais de perto a uma classe de pessoas, a saber, os hom*ossexuais como classe.A Seção 377 IPC tem o efeito de ver todos os gays como criminosos.Quando tudo associado à hom*ossexualidade é tratado como dobrado, estranho, repugnante, toda a comunidade gay e lésbica é marcada com desvio e perversidade.Eles estão sujeitos a um extenso preconceito porque o que são ou o que são percebidos, não por causa do que fazem.O resultado é que um grupo significativo da população é, devido à sua não conformidade sexual, perseguida, marginalizada e entregue a si mesma. ”

(Ênfase fornecida)

Para esse fim, ele narrou as experiências das vítimas da Seção 377, contando com os extensos registros e depoimentos enviados pelos peticionários que trouxeram para os exemplos de estupro e tortura de custódia, boicote social, degradação e tratamento desumano e encarceramento.O Tribunal concluiu que, embora a seção 377 criminalizasse a conduta, criou um padrão sistêmico de desvantagem, exclusão e indignidade para a comunidade LGBT e para indivíduos que se entregam a conduta não heterossexual.

43. A jurisprudência entre as fronteiras nacionais apóia o princípio de que a ação facialmente neutra pelo Estado pode ter um impacto desproporcional em uma classe específica.Na Europa, a Diretiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 5 de julho de 2006 define 'discriminação indireta' como: “Onde uma provisão aparentemente neutra, critério ou prática colocaria pessoas de um sexo em uma particular desvantagem em comparação comPessoas do outro sexo, a menos que essa disposição, critério ou prática seja objetivamente justificada por um objetivo legítimo, e os meios para alcançar esse objetivo são apropriados e necessários. ”

Em Griggs/Duke Power Co.401 U.S. 424 (1971), a Suprema Corte dos EUA, reconhecendo que os afro-americanos receberam educação sub-padrão devido a escolas segregadas, opinou que a exigência de um teste de aptidão/inteligência afetado desproporcionalmente afetado-americano-americano-americano-americano-americanocandidatos.O Tribunal considerou que "a Lei dos Direitos Civis" proscreve não apenas discriminação aberta, mas também práticas justas na forma, mas discriminatórias em operação ".

Em Bilka-kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz (1986) ECR 1607, o Tribunal de Justiça Europeu sustentou que negar as pensões a funcionários de meio período tem maior probabilidade de afetar as mulheres, pois as mulheres eram mais propensas a aceitar empregos de meio período.O Tribunal observou:

“O artigo 119 do Tratado da CEE é violado por uma empresa de lojas de departamento que exclui funcionários de meio período de seu plano de pensão ocupacional, onde essa exclusão afeta um número muito maior de mulheres que os homens, a menos que o empreendimento mostre que a exclusão é baseada em objetivamenteFatores justificados não relacionados a qualquer discriminação por motivos de sexo. ”

(Ênfase fornecida)

A Suprema Corte canadense endossou a noção de um impacto díspar, onde uma ação tem um impacto desproporcional em uma classe de pessoas.Em Andrews v. Law Society of British Columbia (1989) 1 SCR 143, o Tribunal observou:

“A discriminação é uma distinção que, intencional ou não, mas com base em motivos relacionados às características pessoais do indivíduo ou grupo, tem um efeito que impõe desvantagens não impostas a outros ou que retenha ou limita o acesso a vantagens disponíveis para outros membros da sociedade.As distinções baseadas em características pessoais atribuídas a um indivíduo apenas com base na associação com um grupo raramente escaparão da acusação de discriminação, enquanto aquelas baseadas nos méritos e capacidades de um indivíduo raramente serão classificadas. ”

(Ênfase fornecida)

Assim, quando uma ação tem “o efeito de impor encargos, obrigações ou desvantagens a esse indivíduo ou grupo não imposto a outros, ou que retenha ou limita o acesso a oportunidades, benefícios e vantagens disponíveis para outros membros da sociedade”, isso seriaser suspeito.

No Conselho da Cidade de Pretória v. Walker (1998) 3 BCLR 257, observou o Tribunal Constitucional da África do Sul:

“O conceito de discriminação indireta, ... foi desenvolvido com precisão para lidar com situações em que a discriminação se disfarça por trás de critérios aparentemente neutros ou onde as pessoas já atingidas adversamente pelos padrões de subordinação histórica tiveram sua desvantagem entrincheirada ou intensificada pelo impacto das medidas não pretendidas abertas a prejuízoeles.

Em muitos casos, particularmente aqueles em que a discriminação indireta é alegada, o objetivo protetor seria derrotado se as pessoas queixas de discriminação tivessem que provar não apenas que fossem injustamente discriminadas, mas também que a discriminação injusta era intencional.Esse problema seria particularmente agudo nos casos de discriminação indireta, onde quase sempre há algum propósito além de um objetivo discriminatório envolvido na conduta ou ação à qual a objeção é tomada.

(Ênfase fornecida)

E.2 desconstruindo as polaridades de gêneros binários

44. A seção 377 criminaliza o comportamento que não está em conformidade com as expectativas heterossexuais da sociedade.Ao fazer isso, perpetua uma relação simbiótica entre legislação anti-hom*ossexual e papéis tradicionais de gênero.

A noção de que a natureza dos relacionamentos é fixa e dentro da "ordem da natureza" é perpetuada por papéis de gênero, excluindo assim a hom*ossexualidade da narrativa.O efeito é descrito da seguinte forma:

“A hom*ofobia cultural desencoraja o comportamento social que parece ameaçar a estabilidade dos papéis heterossexuais de gênero.Esses duplos padrões normativos de comportamento social e sexual constroem a imagem de um homem gay como anormal porque ele se desvia do papel de gênero masculino, sujeitando -se ao ato sexual a outro homem. ”

Se os indivíduos e a sociedade têm fortes crenças sobre papéis de gênero - que os homens (para serem caracteristicamente redutores) são sem emoção, socialmente dominantes, os vendedores de pão que são atraídos por mulheres e mulheres são emocionais, socialmente submissas, cuidadores que são atraídos para homens - sãoimprovável que essas pessoas ou sociedade em geral aceitem que a idéia de que dois homens ou duas mulheres possam manter um relacionamento.Se essa negação é mais fundamentada em uma lei, como o artigo 377, o efeito é consolidar a crença de que a hom*ossexualidade é uma aberração que cai fora do 'modo de vida normal'.

45. Um artigo instrutivo de Zachary A. Kramer observa que uma sociedade heterossexista espera e exige que homens e mulheres se envolvam apenas em relações sexuais do sexo oposto.A existência de relações entre pessoas do mesmo sexo é, portanto, repugnante às expectativas da sociedade heterossexista.Kramer argumenta que:

“A discriminação contra gays e lésbicas reforça os papéis sexuais tradicionais.O impulso primário dessa discriminação é a estigmatização baseada em gênero de gays e lésbicas, derivando da idéia de que a hom*ossexualidade se afasta dos papéis tradicionais de gênero e que homens e mulheres "reais" não devem ser atraídos para um membro do mesmo sexo.Esse retrato depende muito do que Bennett Capers chama de "sistema de gênero binário".

46. ​​Bennett Capers define o sistema de gênero binário baseado em "heterossexismo", que ele define como a "valorização institucionalizada da atividade heterossexual".Cappers, de fato, sugere que:

“O sancionamento da discriminação com base na orientação sexual perpetua a subordinação não apenas de lésbicas e gays, mas também de mulheres.

O heterossexismo, então, em sua dependência de um sistema bipolar de sexo e gênero, reforça o sexismo de duas maneiras.Primeiro, penalizando pessoas que não estão em conformidade com um sistema de gênero bipolar e recompensando homens e mulheres que o fazem, a hegemonia heterossexista perpetua um esquema que valoriza mulheres passivas e dependentes, contribuindo assim para o sexismo.Segundo, o heterossexismo reforça o sexismo porque subordina o sexo feminino através de sua polaridade hierárquica.Como o heterossexismo perpetua o sexismo, a extensão de direitos substanciais a lésbicas e gays, que, por definição, desafiam o heterossexismo e o conceito de um sistema de gênero binário, resultaria em um desafio ao sexismo e ao poder masculino. ”

Em outras palavras, não se pode simplesmente separar a discriminação baseada na orientação e discriminação sexual baseada no sexo, porque a discriminação baseada na orientação sexual promulga inerentemente idéias sobre noções estereotipadas de sexo e papéis de gênero.Levando isso adiante, Andrew Koppelman argumenta que:

“Da mesma forma, as leis de sodomia discriminam com base no sexo, por exemplo, permitindo que homens, mas não mulheres, façam sexo com mulheres em ordem para impor papéis sexuais tradicionais.O Tribunal considerou esse objetivo inadmissível em outros contextos porque perpetua a subordinação das mulheres.A mesma preocupação se aplica à força especial às leis de sodomia, porque sua função é manter as polaridades de gênero do qual a subordinação das mulheres depende. ”

Koppelman sugere assim que o tabu contra os hom*ossexuais “polis os limites que separam o dominante do dominado em uma hierarquia social”.Ele expande essa idéia, usando a analogia da miscigenação ou o cruzamento de raças:

“Os estatutos que proibem o sexo hom*ossexual impõem papéis sexuais tradicionais?Uma resposta possível é a de McLaughlin [McLaughlin v. Florida]: O crime é, por definição, um de atividades inadequadas para o sexo.Mas a inconsistência desses estatutos com o comando de igualdade da Constituição é mais profunda.Como os estatutos de miscigenação, os estatutos de sodomia refletem e reforçam a moralidade de uma hierarquia baseada no nascimento.Assim como a proibição de miscigenação preservou as polaridades da raça em que a supremacia branca repousava, a proibição de sodomia preserva as polaridades de gênero sobre a qual repousa a subordinação das mulheres. ”

Estatutos como a seção 377 dão às pessoas munição para dizer "isso é o que um homem é", dando a elas uma lei que diz "é isso que um homem não é".Assim, as leis que afetam os não-heterossexuais repousam em um estereótipo normativo: "a convicção careca de que certos comportamentos, por exemplo, sexo com mulheres-é apropriado para membros de um sexo, mas não para membros do outro sexo".

O que isso nos mostra é que os indivíduos LGBT, bem como aqueles que não estão em conformidade com as expectativas sociais do comportamento sexual, desafiam os estereótipos de gênero.

“A construção de estereótipos de gênero acaba na suposição de que existem dois sexos biológicos opostos e mutuamente exclusivos.A suposição de heterossexualidade é central para esse binário de gênero.Em um contexto patriarcal, alguns dos transgressores mais graves são assim: uma mulher que renuncia a um parceiro sexual de homem ou uma mulher designada pelo nascimento que renuncia à feminilidade, rejeitando assim o sistema patriarcal e todas as outras formas de supervisão e controle masculinos, e umIndividual designado masculino ao nascer que abraça a feminilidade, abandonando o privilégio em favor daquilo que é considerado subserviente, feminilidade. ”

A proibição de discriminação sexual visa mudar as práticas tradicionais que legalmente e frequentemente social e economicamente, as pessoas de desvantagem com base no gênero.O caso dos direitos dos gays, sem dúvida, busca justiça para os gays.Mas vai muito além da preocupação com a comunidade gay.O esforço para acabar com a discriminação contra os gays deve ser entendido como uma parte necessária do esforço maior para acabar com a desigualdade dos sexos.

“Ser uma lésbica deve ser percebida (rotulada) como alguém que saiu da fila, que se mudou da dependência sexual/econômica de um homem, que é identificado pela mulher.Uma lésbica é percebida como alguém que pode viver sem homem e que, portanto, é (por mais ilogicamente) contra os homens.Uma lésbica é percebida como estando fora da ordem aceitável e rotinizada das coisas.Ela é vista como alguém que não tem instituições sociais para protegê -la e que não é privilegiada para a proteção de homens individuais.Uma lésbica é percebida como uma ameaça à família nuclear, ao domínio e ao controle masculino, ao coração do sexismo. ”

Comentando sobre sua ligação com a essência do artigo 15, Tarunabh Khaitan escreve:

“Mas a importância de um caso de discriminação contra uma minoria politicamente sem poder, baseada puramente nos preconceitos de uma maioria, vai além da questão dos direitos LGBTQ.A democracia constitucional indiana está em uma encruzilhada ... a inclusão e o pluralismo estão no centro do artigo 15, que pode ser nosso veículo mais seguro para o tribunal emprestar sua autoridade institucional à saliência dessas idéias em nossa identidade constitucional. ”

47. As relações que tendem a minar a divisão masculina/feminina são inerentemente necessárias para a manutenção de uma desigualdade de gênero socialmente imposta.Relacionamentos que questionam a divisão são recolhidos para alvo e abuso.A seção 377 permite isso.Ao atacar esses papéis de gênero, os membros da comunidade afetada, em sua decisão de construir comunidades e relacionamentos que se presedem sobre cuidados e reciprocidade, contestam a ideia de que os relacionamentos e, por extensão, a sociedade deve ser dividida ao longo de papéis sexuais hierárquicos para funcionar.Para os membros da comunidade, hostilidade e exclusão destinadas a eles, afastam -os a se esconder, longe da expressão pública e da visão.É essa discriminação enfrentada pelos membros da comunidade, que resulta em silêncio e, consequentemente, invisibilidade, criando barreiras, sistêmicas e deliberadas, que afetam sua participação na força de trabalho e, portanto, mina a igualdade substantiva.No sentido de que a proibição de miscigenação teve como objetivo preservar e perpetuar as polaridades da raça para proteger a supremacia branca, a proibição de hom*ossexualidade serve para garantir um sistema maior de controle social baseado em gênero e sexo.

48. Um relatório preparado pela Comissão Internacional de Juristas documentou a perseguição enfrentada pela comunidade afetada devido à operação da Seção 377. O relatório documenta inúmeras violações infligidas às pessoas sob a autoridade da Seção 377. De acordo com o Departamento Nacional de Registros de Crime, 1279 pessoas em 2014 e 1491 em 2015 foram presas sob a seção 377.

O relatório documenta instâncias de abuso de agências policiais e como a possibilidade de perseguição nos termos da seção 377 impede a reparação. Mesmo que atos como chantagem, agressão e crimes corporais sejam puníveis sob leis penais, esses métodos de busca de reparação não são acessados ​​por aquelescomunidades dadas o medo de retaliação ou acusação.

49. Os peticionários no presente lote de casos têm narrações da vida real de discriminação, preconceito e ódio sofrendo.Em Anwesh Pokkuluri v. Uoi, com o qual este caso está conectado, os peticionários são um grupo de pessoas pertencentes à comunidade LGBTQ, cada um dos quais se destacou em seus campos, mas sofre imensamente devido à operação da seção 377. para lidar com oO crescente isolamento entre a comunidade, esses peticionários, todos os ex -alunos dos Institutos Indianos de Tecnologia em todo o país, criaram um grupo fechado chamado "Pravritti".O grupo é composto por pessoas da comunidade LGBTQ.Eles são membros do corpo docente, estudantes, ex -alunos e qualquer pessoa que já tenha ficado no campus de qualquer IIT do país.O grupo foi formado em 2012 para ajudar os membros a lidar com a solidão e as dificuldades enfrentadas enquanto aceitavam sua identidade, além de manter discussões abertas sobre a conscientização.

50. Dos vinte peticionários, dezesseis são gays, duas são mulheres bissexuais e uma é um homem bissexual.Um dos peticionários é uma transmulsa.Três dos peticionários explicam que sofreram imensa agonia mental, devido à qual estavam prestes a cometer suicídio.Outros dois afirmaram que falar sobre sua identidade sexual tem sido difícil, especialmente porque eles não tinham o apoio de suas famílias, que, ao saber de sua orientação sexual, os levaram para tratamento psiquiátrico para curar a chamada "doença".

As famílias de três peticionários ignoraram sua identidade sexual.Um deles se qualificou para se tornar um oficial de serviços administrativos indiano em um exame que mais de 4.00.000 pessoas escrevem a cada ano.Mas ele escolheu renunciar ao seu sonho por causa do medo que ele seria discriminado no fundamento de sua sexualidade.Alguns deles sofreram depressão;Outros enfrentaram problemas com o foco em seus estudos enquanto cresciam;Um deles foi forçado a abandonar o ensino médio, pois ela residia no albergue de uma garota, onde as autoridades questionaram sua identidade.

Os pais de um deles escovaram sua sexualidade debaixo do tapete e sugeriram que ele se casasse com uma mulher.Alguns duvidavam se deveriam ou não continuar seus relacionamentos, dada a atmosfera criada pela Seção 377. Vários trabalhos em organizações que têm políticas que protegem a comunidade LGBT.Tendo enfrentado tanta dor em suas vidas pessoais, os peticionários afirmam que, com a operação contínua da Seção 377, esse tratamento será inabalável.

51. Em Navtej Johar v. Union of India, com o qual este caso está preocupado, os peticionários estabeleceram várias instâncias de discriminação e expulsão.O seguinte é um relato realista:

“Enquanto a sociedade, amigos e familiares estão aceitando minha sexualidade, não posso ser totalmente aberta sobre minha identidade e meus relacionamentos, porque tenho medo constantemente de prisão e violência pela polícia ... sem a existência desta seção, o preconceito social e a vergonha que eu tenhoenfrentado teria sido consideravelmente diminuído ... o fato de que os gays, como eu, são reconhecidos apenas porque os criminosos são profundamente perturbadores e me nega a dignidade e o respeito que sinto que mereço.

Além das manifestações sociais visíveis da Seção 377, a retenção da disposição perpetua uma certa cultura.Os estereótipos promovidos pela Seção 377 têm um impacto sobre como outros indivíduos e instituições não estatais tratam a comunidade.Embora esse comportamento não seja sancionado pela Seção 377, a existência da provisão, no entanto, facilita -a, perpetuando atitudes hom*ofóbicas e tornando quase impossível as vítimas de abuso acessar a justiça.Assim, os efeitos sociais de tal provisão, mesmo quando é imposto com zelo, é sancionar assédio verbal, medo familiar, acesso restrito a espaços públicos e a falta de espaços seguros.Isso resulta em uma negação do eu.As identidades são obliteradas, negando o direito a igual participação e dignidade sob a Constituição.A Seção 377 os priva de uma cidadania igual.Referindo -se ao efeito do Panopticon de Foucault na indução de "um estado de visibilidade consciente e permanente que garante o funcionamento automático do poder",

Ryan Goodman escreve:

“O relacionamento do estado com indivíduos lésbicas e gays sob um regime de leis de sodomia constrói uma estrutura semelhante, mas dispersa, de observação e vigilância.O público é sensível à visibilidade de lésbicas e gays como ervilhas social e legalmente construídas.É certo que certos indivíduos, a saber, aqueles que são certificados com vários níveis de autoridade estatal, estão mais diretamente ligados à extensão do poder da lei.No entanto, os efeitos sociais das leis de sodomia não estão ligados apenas a esses agentes especializados.No nível do solo, os indivíduos particulares também desempenham papéis de policiamento e controle de vidas lésbicas e gays em uma relação mimética com os modos da própria justiça. ”

(Ênfase fornecida)

OO efeito da seção 377, portanto, não é apenas criminalizar uma lei, mas criminalizar um conjunto específico de identidades.Embora facialmente neutro, o efeito da provisão é aprimorar identidades específicas.Essas identidades são a alma do LGBTcomunidade.

52. A Constituição previu uma transformação na ordem das relações não apenas entre o estado e o indivíduo, mas também entre indivíduos: em uma ordem constitucional caracterizada pelo Estado de Direito, o compromisso constitucional com o igualitarismo e um ethos antidiscriminatório permeia eInfunde essas relações.Em K S Puttaswamy v. Union of India ("Puttaswamy") 117, este Tribunal afirmou o indivíduo como o portador da garantia constitucional de direitos.Tais direitos são desprovidos de sua garantia quando, apesar do reconhecimento legal, o contexto social, econômico e político permite uma atmosfera de discriminação contínua.A Constituição envolve a cada indivíduo um compromisso com uma democracia constitucional caracterizada pelos princípios de igualdade e inclusão.Em uma democracia constitucional comprometida com a proteção de dignidade e autonomia individuais, o Estado e todo indivíduo têm o dever de agir de uma maneira que avança e promova a ordem constitucional dos valores.

PorCriminalizando a conduta sexual consensual entre dois adultos hom*ossexuais, a seção 377 tornou -se a base não apenas dos processos, mas também da perseguição aos membros da comunidade afetada.A seção 377 leva à perpetuação de uma cultura de silêncio e estigmatização.A Seção 377 perpetua noções de moralidade que proíbem certas relações como sendo contra a "ordem da natureza". Uma disposição criminal sancionou a discriminação fundamentada em estereótipos impostos a uma classe inteira de pessoas por motivos proibidos pelo artigo 15 (1).Isso constitui discriminação com base apenas em sexo e viola a garantia deNão discriminação no artigo 15 (1)

53. A história foi testemunha de uma estigmatização sistemática e exclusão daqueles que não estão em conformidade com os padrões sociais do que é esperado deles.A seção 377 repousa em estereótipos de gênero enraizados profundos.Na busca de afirmar suas liberdades, as pessoas criminalizaram pela operação da disposição, desafiam não apenas sua existência, mas também uma gama de crenças que estão fortemente enraizadas nos padrões majoritários do que é "normal".Nesta missão, o ataque à validade da seção 377 é um desafio para uma longa história de discriminação social e perseguição às pessoas com base em suas identidades.Eles foram subjugados a uma cultura de silêncio e a levar suas vidas na invisibilidade fechada.Deve chegar um momento em que a garantia constitucional de igualdade e inclusão encerrará as décadas de discriminação praticadas, com base em um impulso majoritário de papéis de gênero atribuídos.Esse tempo é agora.

F. confrontando o armário

54. O direito à privacidade é intrínseco à liberdade, central para a dignidade humana e o núcleo da autonomia.Esses valores são parte integrante do direito à vida nos termos do artigo 21 da Constituição.Uma vida significativa é uma vida de liberdade e respeito próprio e nutrido na capacidade de decidir o curso de vida.Na decisão de nove juízes em Puttaswamy, este Tribunal concebeu o direito à privacidade como natural e inalienável.O julgamento proferido em nome de quatro juízes mantém:

“A privacidade é um concomitante do direito do indivíduo de exercer controle sobre sua personalidade.Ele encontra uma origem na noção de que existem certos direitos naturais ou inerentes a um ser humano.Os direitos naturais são inalienáveis ​​porque são inseparáveis ​​da personalidade humana.O elemento humano na vida é impossível de conceber sem a existência de direitos naturais ... ”

Justiça Bobde, em sua exposição sobre a forma do "direito à privacidade" mantido assim:

"A privacidade, com a qual estamos aqui em questão, eminentemente se qualifica como um direito natural inalienável, intimamente conectado a dois valores cuja proteção é uma questão de acordo moral universal: a dignidade e autonomia inatas do homem".

O juiz Nariman escreveu sobre a natureza inalienável do direito à privacidade:

“... os direitos fundamentais, por outro lado, estão contidos na Constituição, para que haja direitos que os cidadãos deste país possam desfrutar, apesar dos governos que eles podem eleger.Isso é ainda mais quando um direito fundamental específico, como a privacidade do indivíduo, é um direito "inalienável" que herde o indivíduo porque ele é um ser humano.O reconhecimento desse direito no capítulo dos direitos fundamentais da Constituição é apenas um reconhecimento de que esse direito existe, apesar das areias em mudança dos governos majoritários ... ”

O juiz Sapre, na sua opinião, também santificou a "privacidade" como um direito natural:

“Na minha opinião considerada,“ o direito à privacidade de qualquer indivíduo ”é essencialmente um direito natural, que inerente a todo ser humano de nascimento ... é realmente inseparável e inalienável ... nasce com o ser humano ...”

Essas opiniões estabelecem que o direito à privacidade é um direito natural.O julgamento de quatro juízes em Puttaswamy sustentou que o direito à orientação sexual é uma parte intrínseca do direito à privacidade.Para definir o escopo da direita, é útil examinar a discussão sobre o direito à orientação sexual nos precedentes judiciais deste Tribunal.

55. Falando por um banco de dois juízes em Nalsa, o juiz K S Radhakrishnan elucidou sobre o termo "orientação sexual" como diferenciável da "identidade de gênero" de um indivíduo, observando isso:

“A orientação sexual refere -se à atração física, romântica e/ou emocional de um indivíduo por outra pessoa.A orientação sexual inclui pessoas transgêneros e variantes de gênero com orientação sexual pesada e sua orientação sexual pode ou não mudar durante ou após a transmissão de gênero, que também inclui hom*o-sexuais, bysexuais, heterossexuais, assexuados etc. identidade de gênero e orientação sexual, como jáindicados, são conceitos diferentes.A orientação sexual autodefinida de cada pessoa e a identidade de gênero são parte integrante de sua personalidade e é um dos aspectos mais básicos de autodeterminação, dignidade e liberdade ... ”

Puttaswamy rejeitou o "teste de aceitação popular" empregado por este Tribunal em Koushal e afirmou que a orientação sexual é uma liberdade constitucionalmente garantida:

“... a garantia de direitos constitucionais não depende de seu exercício ser considerado favoravelmente pela opinião majoritária.O teste de aceitação popular não fornece uma base válida para desconsiderar os direitos que são conferidos à santidade da proteção constitucional.Minorias discretas e insulares enfrentam graves perigos de discriminação pela simples razão de que seus pontos de vista, crenças ou modo de vida não concordam com o 'mainstream'.No entanto, em uma constituição democrática fundada no estado de direito, seus direitos são tão sagrados quanto os conferidos a outros cidadãos para proteger suas liberdades e liberdades.

Orientação sexual é um atributo essencial da privacidade.A discriminação contra um indivíduo com base na orientação sexual é profundamente ofensiva à dignidade e autoestima do indivíduo.A igualdade exige que a orientação sexual de cada indivíduo na sociedade seja protegida em uma plataforma uniforme.O direito à privacidade e a proteção da orientação sexual estão no centro dos direitos fundamentais garantidos pelos artigos 14, 15 e 21 da Constituição. ”

Rejeitando a noção de que os direitos da comunidade LGBT podem ser interpretados como ilusórios, o tribunal considerou que o direito à privacidade reivindicado pelas minorias sexuais é um direito constitucionalmente arraigado:

“... os direitos da população lésbica, gay, bissexual e transgênero não podem ser interpretados como“ os chamados direitos ”.A expressão "chamada" parece sugerir o exercício de uma liberdade no traje de um direito que é ilusório.Esta é uma construção inadequada das reivindicações baseadas em privacidade da população LGBT.Seus direitos não são "chamados", mas são direitos reais fundados na boa doutrina constitucional.Eles inimeram no direito à vida.Eles habitam em privacidade e dignidade.Eles constituem a essência da liberdade e da liberdade.Orientação sexual é um componente essencial da identidade.A proteção igual exige proteção da identidade de cada indivíduo sem discriminação. ”

O juiz Kaul, concordando com o reconhecimento da orientação sexual como um aspecto da privacidade, observou que:

“... a orientação sexual mesmo dentro das quatro paredes da casa tornou -se um aspecto do debate.Estou de acordo com a visão do Dr. D.Y.Chandrachud, J., que nos parágrafos 144 a 146 de seu julgamento, afirma que o direito de privacidade não pode ser negado, mesmo que haja uma fração minúscula da população que seja afetada.O conceito majoritário não se aplica aos direitos constitucionais e os tribunais são frequentemente chamados para aceitar o que pode ser categorizado como uma visão não majoritária, na verificação e no equilíbrio de poder previstos sob a Constituição da Índia.A orientação sexual de alguém é sem dúvida um atributo de privacidade ... "

Ccom essas observações de cinco dos nove juízes de Puttaswamy, a base na qual Koushal sustentou a validade da seção 377 se levanta e até desaprovava.

56. Devemos agora considerar o impacto da seção 377 no exercício do direito à privacidade por minorias sexuais.A legislação não existe no vácuo.As ramificações sociais da seção 377 são enormes.Embora a seção 377 facialmente criminalize certos "atos", e não os relacionamentos, isso altera o prisma através do qual um membro do LGBTQ é visto.Conduta e identidade estão conflitadas.O impacto da criminalização das relações sexuais não conformes é que os indivíduos que ficam fora do espectro da identidade sexual heteronormativa são percebidos como criminosos.

57. Durante todo o mundo, as minorias sexuais lutaram para encontrar aceitação na estrutura heteronormativa que é imposta pela sociedade.Em seu livro intitulado "Epistemologia do armário", Eve Sedgwick afirma que "o armário é a estrutura definidora da opressão gay neste século".O armário é simbólico da exclusão enfrentada por eles:

“Existem armários e escondem informações sociais.Eles escondem certos desejos sexuais socialmente proibidos, certos atos sexuais inomináveis ​​considerados "não naturais" pelo contexto cultural e pela lei, certas identidades que não ousam falar seu nome e certas formas de comportamento que podem tornar um indivíduo suscetível ao estigma e à opressão.O armário não apenas esconde essa suscetibilidade;Ele esconde o estigma e a própria opressão.Ele marca o silenciamento de diferentes vozes, um silêncio que é alcançado por uma violação grosseira de vidas que habitam o armário, através da violência e da dor infligida por outros significativos, dentro e fora do armário e instâncias de dor e violência auto-infligidas.O armário também esconde o prazer, inúmeras expressões sexuais e encontros furtivos que gratificam o eu.O armário também esconde a possibilidade de doença e morte. ”

A estrutura heteronormativa existente - que reconhece apenas as relações sexuais que estão em conformidade com as normas sociais - é legitimada pela mancha de "não natura" que a Seção 377 empresta relações sexuais fora dessa estrutura.A noção de "atos não naturais", vistos em termos míopes de um "modelo procrérmico fixo de funcionamento sexual", é aplicado indevidamente às relações sexuais entre adultos consentidos. Atividade sexual entre adultos e baseada no consentimento deve ser visto como uma "expressão natural"de competências sexuais humanas e sensibilidades.A recusa em aceitar esses atos equivale a uma negação das distintas capacidades humanas por experiência sensual fora do reino do sexo procriador.

58.Negar aos membros da comunidade LGBT, a expressão completa do direito à orientação sexual é privá -los de seu direito a plena cidadania sob a Constituição.A negação do direito à orientação sexual também é uma negação do direito à privacidade.A aplicação da seção 377 causa uma privação do direito fundamental à privacidade que herde em todo cidadão.Este Tribunal é encarregado do dever de agir como uma salvaguarda contra tais violações do humanodireitos.O juiz Chelameswar, em seu julgamento em Puttaswamy, sustentou que:

“Santificar um argumento de que tudo o que não é encontrado no texto da Constituição não pode se tornar parte da Constituição seria uma compreensão muito primitiva da Constituição e contrária aos canhões estabelecidos de interpretação constitucional.Tal abordagem em relação aos direitos e liberdades dos cidadãos seria uma afronta à sabedoria coletiva de nosso povo e à sabedoria dos membros da Assembléia Constituinte ... ”

59. O exercício do direito natural e inalienável à privacidade implica que permite a um indivíduo o direito a uma orientação sexual autodeterminada.Assim, é imperativo ampliar o escopo do direito à privacidade de incorporar o direito à "privacidade sexual" de proteger os direitos das minorias sexuais.Emanando do direito inalienável à privacidade, o direito à privacidade sexual deve receber a santidade de um direito natural e ser protegido pela Constituição como fundamental para a liberdade e como uma alma gêmea da dignidade.

60. Os cidadãos de uma democracia não podem ser obrigados a levar suas vidas à obscuridade por uma legislação colonial opressiva.Para garantir minorias sexuais e de gênero o cumprimento de seus direitos fundamentais, é imperativo "enfrentar o armário" e, como uma conseqüência necessária, enfrentaria "a heterossexualidade compulsória". Confronting o armário implicaria “marcadores de recuperação de todos os desejos,identidades e atos que o desafiam. ”Isso também implicaria garantir que indivíduos pertencentes a minorias sexuais tenham a liberdade de participar plenamente da vida pública, quebrando a barreira invisível que a heterossexualidade lhes impõe.A escolha da sexualidade está no cerne da privacidade.Mas, igualmente, nossa jurisprudência constitucional deve reconhecer que a afirmação pública de identidade fundada na orientação sexual é crucial para o exercício das liberdades.

61. Ao conceituar o direito à privacidade sexual, é importante considerar como o delineamento de espaços "públicos" e "privados" afeta a vida da comunidade LGBTIQ.Os membros da comunidade argumentaram que basear suas reivindicações no direito à privacidade não tem utilidade para indivíduos que não possuem o privilégio de um espaço privado.De fato, mesmo para indivíduos que têm acesso a espaços privados, a fusão de "privada" com casa e família pode ser extraviada.A casa é frequentemente reduzida a um espaço público, pois a heteronormatividade dentro da família pode forçar o indivíduo a permanecer dentro do armário.Assim, mesmo a concepção de um espaço privado para certos indivíduos é utópico.

62. A privacidade cria "níveis de sexo" respeitável "e" de má reputação "", apenas concedendo proteção a atos a portas fechadas.Assim, é imperativo que a proteção concedida para atos consensuais em particular também deva estar disponível em situações em que as minorias sexuais sejam vulneráveis ​​em espaços públicos por conta de sua sexualidade e aparência.Se alguém aceitar a proposição de que os lugares públicos são heteronormativos, e atos sexuais do mesmo sexo parcialmente fechados, relegar age "hom*ossexual" na esfera privada, reiteraria o "heterossexismo ambiente do espaço público".Deve -se reconhecer que os membros pertencentes a minorias sexuais são frequentemente sujeitos a assédio em espaços públicos.O direito à privacidade sexual, fundado no direito à autonomia de um indivíduo livre, deve capturar o direito das pessoas da comunidade de navegar em locais públicos em seus próprios termos, livres de interferência do estado.

F.I Privacidade sexual e autonomia- desconstruindo a estrutura heteronormativa

63. Na ausência de uma zona protegida de privacidade, os indivíduos são forçados a se conformar aos estereótipos sociais.Puttaswamy caracterizou o direito à privacidade como escudo contra a hom*ogeneidade forçada e como um atributo essencial para alcançar a personalidade:

“... reconhecer uma zona de privacidade é apenas um reconhecimento de que cada indivíduo deve ter o direito de traçar e buscar o curso do desenvolvimento da personalidade.Portanto, a privacidade é um postulado da própria dignidade humana.Pensamentos e padrões comportamentais íntimos para um indivíduo têm direito a uma zona de privacidade, onde se está livre de expectativas sociais.Nessa zona de privacidade, um indivíduo não é julgado por outros.A privacidade permite que cada indivíduo tome decisões cruciais que encontram expressão na personalidade humana.Permite que os indivíduos preservem suas crenças, pensamentos, expressões, idéias, ideologias, preferências e escolhas contra demandas sociais de hom*ogeneidade.

A privacidade é um reconhecimento intrínseco da heterogeneidade, do direito do indivíduo de ser diferente e de se destacar na maré de conformidade na criação de uma zona de solidão.A privacidade protege o indivíduo do brilho da busca da publicidade em questões pessoais para sua vida.A privacidade é atribuída à pessoa e não ao local onde está associado. ”

Este Tribunal reconheceu o direito de um indivíduo de se libertar das demandas da sociedade e da necessidade de promover uma cultura plural e inclusiva.O julgamento de quatro juízes em Puttaswamy, por exemplo, sustentou que:

“A privacidade constitui a base de toda a liberdade, porque é em privacidade que o indivíduo possa decidir como a liberdade é melhor exercida.A dignidade e a privacidade individuais estão inextricavelmente ligadas em um padrão tecido de um fio de diversidade no tecido de uma cultura plural. ”

64. Em Santosh Singh contra Union of India (2018) 8 SCC 253, um banco de dois juízes deste Tribunal negou provimento a uma petição nos termos do artigo 32, buscando uma direção para o Conselho Central de Educação Secundária para incluir a ciência moral como um sujeito obrigatório noo plano de estudos da escola para inculcar valores morais.Um de nós (Chandrachud J) destacou a importância de aceitar uma pluralidade de idéias e tolerância de visões radicalmente diferentes:

“A moralidade é uma e, por mais importante que possa parecer para alguns, ainda é apenas um elemento na composição dos valores que uma sociedade justa deve buscar.Existem outros valores igualmente significativos que uma sociedade democrática pode desejar a educação transmitir aos seus jovens.Entre eles, está a aceitação de uma pluralidade e diversidade de idéias, imagens e religiões que infelizmente enfrentam ameaças globais.Por outro lado, igualmente importante é a necessidade de promover a tolerância daqueles que têm visões radicalmente diferentes, empatia por aqueles que o meio econômico e social lançou para as margens, uma sensação de compaixão e uma realização da humanidade inata que habita em cadaser humano.A educação baseada em valor deve permitir que nossos jovens estejam cientes das horríveis conseqüências de preconceito, ódio e discriminação que continuam ameaçando pessoas e sociedades em todo o mundo ... ”

O direito à privacidade permite que um indivíduo exerça sua autonomia, longe do brilho das expectativas da sociedade.A realização da personalidade humana depende da autonomia de um indivíduo.Em uma democracia liberal, o reconhecimento do indivíduo como pessoa autônoma é um reconhecimento do respeito do Estado pela capacidade do indivíduo de fazer escolhas independentes.O direito à privacidade pode ser interpretado para significar que não apenas certos atos não são mais imorais, mas também existe um direito moral afirmativo de fazê -los.Como observado por Richards, esse direito moral emerge da autonomia a que o indivíduo tem direito:

“A autonomia, no sentido fundamental para a teoria dos direitos humanos, é uma suposição empírica de que as pessoas como tal têm uma série de capacidades que lhes permite desenvolver e agir de acordo com os planos de ação que tomam como objeto de alguém e a maneira como elaé vivido.A conseqüência dessas capacidades de autonomia é que os seres humanos podem tomar decisões independentes sobre qual será sua vida, refletindo auto-criticamente, como um ser separado, qual dos desejos de primeira ordem será desenvolvido e que desencadeados, quais capacidades cultivadas e quedeixou estéril, com quem se identificará ou não, ou o que se definirá e buscará como necessidades e aspirações.Em resumo, a autonomia dá às pessoas a capacidade de chamar sua vida delas.O desenvolvimento dessas capacidades para separação e individuação é, desde o nascimento, a tarefa central de desenvolvimento de se tornar uma pessoa. ”

65. Na causa comum (uma sociedade registrada) v. União da Índia (“Causa Comum”) (2018) 5 SCC 1, um banco de constituição deste Tribunal sustentou que o direito de morrer com dignidade é parte integrante do direito à vida reconhecidoPela Constituição e um indivíduo que possui faculdades mentais competentes tem o direito de expressar sua autonomia pela emissão de uma diretiva médica antecipada:

“O manto protetor da privacidade abrange certas decisões que afetam fundamentalmente o ciclo de vida humano.Protege as decisões mais pessoais e íntimas de indivíduos que afetam sua vida e desenvolvimento.Assim, foram consideradas opções e decisões sobre questões como procriação, contracepção e casamento para serem protegidas.Embora a morte seja um fim inevitável na trajetória do ciclo da vida humana, os indivíduos são frequentemente confrontados com escolhas e decisões relacionadas à morte.As decisões relacionadas à morte, como as relacionadas ao nascimento, sexo e casamento, são protegidas pela Constituição em virtude do direito de privacidade ... ”

A autonomia e a privacidade estão inextricavelmente ligadas.Cada um requer o outro para toda a sua realização.Sua inter -relação foi reconhecida em Puttaswamy:

“… A privacidade postula a reserva de um espaço privado para o indivíduo, descrito como o direito de ser deixado sozinho.O conceito se baseia na autonomia do indivíduo.A capacidade de um indivíduo de fazer escolhas está no centro da personalidade humana.A noção de privacidade permite que o indivíduo afirme e controle o elemento humano que é inseparável da personalidade do indivíduo.A natureza inviolável da personalidade humana se manifesta na capacidade de tomar decisões sobre assuntos íntimos da vida humana.A autonomia do indivíduo está associada a questões que podem ser mantidas em sigilo.Essas são preocupações sobre as quais há uma expectativa legítima de privacidade ... ”

Para entender como as escolhas sexuais são um atributo essencial da autonomia, é útil se referir à teoria de John Rawls sobre o contrato social.A concepção de Rawls sobre a "posição original" serve como um modelo construtivo para ilustrar a noção de escolha por trás de um "véu parcial da ignorância".Presume -se que as pessoas por trás do véu sejam indivíduos racionais e mutuamente desinteressados, desconhecendo suas posições na sociedade.A estratégia empregada pela RAWLS é se concentrar em uma categoria de mercadorias que um indivíduo desejaria, independentemente da concepção dos indivíduos de "bem".Esses bens neutralmente desejáveis ​​são descritos por Rawls como "bens sociais primários" e podem ser listados como direitos, liberdades, poderes, oportunidades, renda, riqueza e os constituintes do respeito próprio.A concepção de auto-respeito de Rawls, como um bem humano primário, está intimamente ligada à idéia de autonomia.O respeito próprio baseia-se na capacidade de um indivíduo de exercer suas capacidades nativas de maneira competente.

66. A sexualidade de um indivíduo não pode ser colocada em caixas ou compartimentada;Deve ser visto como fluido, concedendo ao indivíduo a liberdade de determinar seus próprios desejos e tendências.A autodeterminação da orientação sexual é um exercício de autonomia.Aceitar o papel da sexualidade humana como uma força independente no desenvolvimento da personalidade é um reconhecimento do papel crucial da autonomia sexual na idéia de um indivíduo livre.Essa interpretação da autonomia tem implicações para o aumento da aplicação dos direitos humanos à sexualidade.A sexualidade não pode ser interpretada como algo que o Estado tem a prerrogativa de legitimar apenas na forma de sexo procrativo rígido e conjugal.A sexualidade deve ser interpretada como uma experiência fundamental através da qual os indivíduos definem o significado de suas vidas.A sexualidade humana não pode ser reduzida a uma formulação binária.Nem pode ser definido estreitamente em termos de sua função como um meio de procriação.Limitá -lo a categorias fechadas resultaria em desnudar a liberdade humana de todo o seu conteúdo como um direito constitucional.A Constituição protege as fluidades da experiência sexual.Deve a consentir em adultos encontrar o cumprimento em seus relacionamentos, em uma diversidade de culturas, entre modos de vida plural e em tons infinitos de amor e saudade.

F.2 Um direito à intimidade- celebração da agência sexual

67. Ao criminalizar atos consensuais entre indivíduos que desejam exercer seu direito constitucionalmente protegido à orientação sexual, o Estado está negando a seus cidadãos o direito à intimidade.O direito à intimidade emana da prerrogativa de um indivíduo para se envolver em relações sexuais em seus próprios termos.É um exercício da agência sexual do indivíduo e inclui o direito do indivíduo à escolha do parceiro, bem como a liberdade de decidir sobre a natureza do relacionamento que o indivíduo deseja buscar.

Em Shakti Vahini v. Union of India (2018) SCC Online SC 275, um banco de três juízes deste Tribunal emitiu diretrizes para impedir assassinatos de honra a pedido de Khap panchayats e proteger pessoas que entram em casamentos que não têm a aprovação doPanchayats.O Tribunal reconheceu o direito de escolher um parceiro de vida como um direito fundamental nos artigos 19 e 21 da Constituição.O principal chefe de justiça sustentou:

“... Quando dois adultos se escolhem consensalmente como parceiros da vida, é uma manifestação de sua escolha reconhecida nos artigos 19 e 21 da Constituição.Tal direito tem a sanção da lei constitucional e, uma vez que é reconhecido, o referido direito precisa ser protegido e não pode sucumbir à concepção de honra de classe ou pensamento em grupo que é concebido em alguma noção que remotamente não tem legitimidade. ”

Em Shafin Jahan v. Asokan (2018) SCC Online SC 343, este Tribunal anulou uma sentença do Tribunal Superior de Kerala que anulou o casamento de uma mulher de vinte e quatro anos com um homem de sua escolha em uma petição de Habeas Corpus instituída por seu pai.O tribunal confirmou seu direito de escolher um parceiro de vida, bem como sua autonomia na esfera de "decisões pessoais íntimas".O Chefe de Justiça manteve assim:

“… A expressão de escolha de acordo com a lei é a aceitação da identidade individual.A redução dessa expressão e a ação final que emanam sobre o estruturalismo conceitual de reverência à sociedade destruirá a entidade individualista de uma pessoa.Os valores sociais e moral têm seu espaço, mas não estão acima da liberdade constitucionalmente garantida ... ”

(Ênfase fornecida)

Um de nós (Chandrachud J) reconheceu o direito de escolher um parceiro como uma faceta importante da autonomia:

“... a escolha de um parceiro dentro ou fora do casamento está dentro do domínio exclusivo de cada indivíduo.As intimidades do casamento estão dentro de uma zona central de privacidade, que é inviolável.O direito absoluto de um indivíduo de escolher um parceiro de vida não é o menos afetado por questões de fé ... aprovação social para decisões pessoais íntimas não é a base para reconhecê -las ... ”

(Ênfase fornecida)

O julgamento em Shafin Jahan delineia um espaço onde um indivíduo gosta da autonomia de tomar decisões pessoais íntimas:

"A força da Constituição, portanto, reside na garantia que oferece que cada indivíduo terá um direito protegido na determinação da escolha do parceiro para compartilhar intimidades dentro ou fora do casamento".

Em prol da noção Rawlsiana de respeito próprio como um bem primário, os indivíduos não devem ser negados a liberdade de formar relacionamentos com base na intimidade sexual.As relações sexuais consensuais entre adultos, com base na propensão humana a experimentar o desejo devem ser tratadas com respeito.Além do respeito pelos relacionamentos com base no consentimento, é importante promover uma sociedade em que os indivíduos encontrem a capacidade de expressão sem obstáculos do amor que eles experimentam em relação ao parceiro.Essa “expressão institucionalizada ao amor” deve ser considerada um elemento importante na atualização completa do ideal de respeito próprio.As instituições sociais devem ser organizadas de tal maneira que os indivíduos tenham a liberdade de entrar em relacionamentos que não são ampliados pelo binário de sexo e gênero e recebam o reconhecimento institucional necessário para aperfeiçoar seus relacionamentos.

OA lei fornece a legitimidade para as instituições sociais.Em uma estrutura democrática governada pelo Estado de Direito, a lei deve ser consistente com os valores constitucionais da liberdade, dignidade e autonomia.Não se pode permitir que se torne um jugo na expressão completa da personalidade humana.Ao penalizar a conduta sexual entre adultos consentidos, a seção 377 impõe noções morais que são anacrônicas a uma ordem constitucional.Embora penalize ostensivamente 'Atos', isso afeta a identidade da comunidade LGBT e nega -lhes os benefícios de uma cidadania plena e igual.A Seção 377 é baseada em um estereótipo sobre sexo.Nossa Constituição que protege a orientação sexual deve proibir qualquer lei que empresta à autoridade do Estado a obstruir sua realização.

G Seção 377 e o direito à saúde

“Se a medicina cumprir seus grandes fins, deve entrar na vida política e social maior de nosso tempo;Deve indicar as barreiras que obstruem a conclusão normal do ciclo de vida e as removem. ”- Virchow Rudolf

68. Na evolução de sua jurisprudência sobre o direito constitucional à vida nos termos do artigo 21, este Tribunal considerou consistentemente que o direito à vida não tem sentido, a menos que seja acompanhado pela garantia de certos direitos concomitantes, incluindo, mas não se limitando a, o direito à saúde.O direito à saúde é considerado indispensável a uma vida de dignidade e bem-estar e inclui, por exemplo, o direito a cuidados médicos de emergência e o direito à manutenção e melhoria da saúde pública.C.E.S.C.Limited v. Subhash Chandra Bose, (1992) 1 SCC 441;Centro de Educação e Pesquisa do Consumidor v. Uoi, (1995) 3 SCC 42;Paschim Banga Khet Mazdoor Samity v. Estado de Bengala Ocidental, (1996) 4 SCC 37;Sociedade de Escolas Privadas não auxiliadas de Rajasthan v. Union of India, (2012) 6 SCC 1;Devika Biswas v. Union of India & Ors., (2016) 10 SCC 726;Causa comum v. Union of India & Ors., (2018) 5 SCC 1

Seria útil se referir a julgamentos deste Tribunal que reconheceram o direito à saúde.

Em Bandhua Mukti Morcha v. Union of India (1984) 3 SCC 161, um banco de três juízes identificou o direito à saúde dentro do direito à vida e à dignidade.Ao fazer isso, este Tribunal se baseou nos princípios da diretiva da política estatal:

“É o direito fundamental de todos neste país ... viver com dignidade humana, livre de exploração.Esse direito de viver com dignidade humana consagrada no artigo 21 deriva sua respiração vital nos princípios diretivos da política estatal e particularmente em cláusulas (e) e (f) do artigo 39 e dos artigos 41 e 42 e, pelo menos, deve incluirProteção da saúde e força dos trabalhadores homens e mulheres, e da tenra idade das crianças contra abusos, oportunidades e instalações para as crianças se desenvolverem de maneira saudável e em condições de liberdade e dignidade, instalações educacionais, condições justas e humanas de trabalhoe alívio da maternidade.

Esses são os requisitos mínimos que devem existir para permitir que uma pessoa viva com dignidade humana e nenhum estado nem o governo central, nem qualquer governo do estado têm o direito de tomar qualquer ação que privará uma pessoa do desfrute desses itens essenciais básicos. ”

(Ênfase fornecida)

Em Centro de Educação e Pesquisa do Consumidor v. União da Índia (“CERC”) (1996) 3 SCC 42, um banco de três juízes lidou com o direito à saúde dos trabalhadores nas indústrias de amianto.Ao estabelecer diretrizes obrigatórias a serem seguidas para o bem-estar dos trabalhadores, o tribunal considerou que:

“O direito à saúde a um trabalhador é uma faceta integral de direito significativo à vida de ter não apenas uma existência significativa, mas também a saúde e o vigor robustos, sem o qual o trabalhador levaria a vida de miséria.A falta de saúde desnuda seu sustento ... portanto, deve -se considerar que o direito à saúde e assistência médica é um direito fundamental sob

Artigo 21 Leia com os artigos 39 (c), 41 e 43 da Constituição e torna a vida do trabalhador significativo e intencional com a dignidade da pessoa.O direito à vida inclui a proteção da saúde e a força do trabalhador e é um requisito mínimo para permitir que uma pessoa viva com dignidade humana. ”

(Ênfase fornecida)

Em um julgamento dissidente em C.E.S.C.Limited v. Subhash Chandra Bose (1992) 1 SCC 441, K Ramaswamy J observou que:

“A saúde é, portanto, um estado de bem-estar físico, mental e social completo e não apenas a ausência de doenças ou enfermidades.À luz dos artigos.22 a 25 da Declaração Universal de Direitos Humanos, Convenção Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e à Luz da Justiça Socioeconômica garantida em nossa Constituição, o direito à saúde é um direito humano fundamental aos trabalhadores.A manutenção da saúde é um objetivo constitucional mais imperativo cuja realização requer interação por muitos fatores sociais e econômicos ”

(Ênfase fornecida)

Em Kirloskar Brothers Ltd. V. Os funcionários da Corporação de Seguro Estadual (1998) 2 SCC 682, um banco de três juízes deste Tribunal considerou a aplicabilidade da Lei de Seguro Estadual dos funcionários, 1948 aos escritórios regionais da recorrente, observando que:

“A saúde é, portanto, um estado de bem-estar físico, mental e social completo.O direito à saúde, portanto, é um direito fundamental e humano para os trabalhadores.A manutenção da saúde é o objetivo constitucional mais imperativo cuja realização requer interação de muitos fatores sociais e econômicos. ”

No estado de Punjab v. Ram Lubhaya Bagga (1998) 4 SCC 117, um banco de três juízes deste Tribunal considerou um desafio à política de reembolso médico do Estado da Punjab.A.P. Mishra J, falando pelo banco, observou que:

“A proposta e a substância da vida são a saúde, que é o núcleo de todas as atividades da vida, incluindo a de um funcionário ou outro viz.as atividades humanas físicas, sociais, espirituais ou concebíveis.Se isso for negado, diz -se que tudo desmorona.

Este Tribunal enfatizou várias vezes ao governo e outras autoridades para se concentrar e dar prioridade e outras autoridades por se concentrar e dar prioridade à saúde de seu cidadão, o que não apenas torna a vida significativa, melhora a eficiência, mas por sua vez dáOptimum Out Out. ”

Em Smt M Vijaya v. O presidente e diretor -gerente Sinareni Collieries Co. Ltd. (2001) 5 ALD 522, um banco de cinco juízes do Tribunal Superior de Andhra Pradesh considerou um caso em que uma garota foi infectada com HIV devido à negligência do hospitalautoridades.O Tribunal observou que:

“O artigo 21 da Constituição da Índia estabelece que nenhuma pessoa será privada de sua vida ou liberdade pessoal, exceto de acordo com o procedimento estabelecido por lei.Por razão de numerosos julgamentos do Tribunal Apex, os horizontes do artigo 21 da Constituição foram expandidos reconhecendo vários direitos dos cidadãos, isto é ... direito à saúde…

Está bem estabelecido que o direito à vida garantido nos termos do artigo 21 não é mera existência animal.É um direito de desfrutar de todas as faculdades da vida.Como um corolário necessário, o direito à vida inclui a vida de direito à saudável. ”

Em Devika Biswas v. Union of India (2016) 10 SCC 726, enquanto ouvia uma petição de interesse público sobre várias mortes que ocorreram devido a condições insalubres em campos de esterilização em todo o país, um banco de dois juízes deste Tribunal sustentou que:

“Está bem estabelecido que o direito à vida nos termos do artigo 21 da Constituição inclui o direito de levar uma vida digna e significativa e o direito à saúde é uma faceta integral desse direito ... que o direito à saúde é parte integrante doO direito à vida não precisa de nenhuma repetição. ”

Em seu julgamento concorrente na causa comum v. Union of India, Sikri J, observou o vínculo inextricável entre o direito à saúde e dignidade:

“Há um aspecto relacionado, mas interessante, dessa dignidade que precisa ser enfatizada.O direito à saúde faz parte do artigo 21 da Constituição.Ao mesmo tempo, também é uma dura realidade que todos não possam aproveitar esse direito por causa da pobreza etc. O estado não está em posição de se traduzir em realidade, esse direito à saúde de todos os cidadãos.Assim, quando os cidadãos não têm o direito de saúde, eles podem ser negados a morrer em dignidade? ”

(Ênfase fornecida)

Além do reconhecimento constitucional concedido ao direito à saúde, o direito à saúde também é reconhecido em tratados, convênios e acordos internacionais que a Índia ratificou, incluindo a Aliança Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1966 (“ICESCR”) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948 ("UDHR").O artigo 25 da UDHR reconhece o direito à saúde: “Todo mundo tem direito a um padrão de vida adequado para a saúde e o bem-estar de si mesmo e de sua família, incluindo comida, roupas, moradias e cuidados médicos e serviços sociais necessários.”

69. Artigo 12 da aliança internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais (“ICESCR”) reconhece o direito de todas as pessoas ao desfrute do mais alto padrão de saúde física e mental: “Os Estados Partes da Aliança atual reconhecem oDireito de todos ao desfrute do mais alto padrão de saúde física e mental. ”

O Artigo 12.2 exige que os estados das partes tomem medidas específicas para melhorar a saúde de seus cidadãos, incluindo a criação de condições para garantir acesso igual e oportuno a serviços médicos.Em seu comentário geral nº 14, o Conselho Econômico e Social da ONU afirmou que os estados devem tomar medidas para respeitar, proteger e cumprir a saúde de todas as pessoas.Os estados são obrigados a garantir a disponibilidade e acessibilidade de informações, educação, instalações, bens e serviços relacionados à saúde, sem discriminação, especialmente para populações vulneráveis ​​e marginalizadas.

De acordo com o comentário geral nº 14, a Índia é obrigada a fornecer populações marginalizadas, incluindo membros da comunidade LGBTIQ, bens e serviços disponíveis (em quantidade suficiente), acessíveis (fisicamente, geograficamente, economicamente e de maneira não discriminatória), aceitável (respeitoso da cultura e ética médica) e de qualidade (científica e clinicamente apropriada e de boa qualidade).

70. Já em 1948, a Organização Mundial da Saúde ("OMS") definiu o termo "saúde" em geral como "um estado de bem-estar físico, mental e social completo e não apenas a ausência de doenças ou enfermidades".Ainda hoje, para um número significativo de cidadãos indianos, esse padrão de saúde continua sendo uma aspiração ilusória.De relevância para o presente caso, uma classe específica de cidadãos é negada os benefícios desta enunciação constitucional do direito à saúde por causa de suas escolhas sexuais mais íntimas.

71. A sexualidade é um aspecto natural e precioso da vida, uma parte essencial e fundamental de nossa humanidade.Os direitos sexuais são direitos relacionados à sexualidade e emanam dos direitos à liberdade, igualdade, privacidade, autonomia e dignidade de todas as pessoas para que as pessoas atinjam o mais alto padrão de saúde, eles também devem ter o direito de exercer escolha em suas vidas sexuais eSinta -se seguro em expressar sua identidade sexual.No entanto, para alguns cidadãos, discriminação, estigma, medo e violência os impedem de atingir os direitos sexuais e a saúde básicos.

72. Indivíduos pertencentes a minorias sexuais e de gênero experimentam discriminação, estigmatização e, em alguns casos, negação de cuidados devido à sua orientação sexual e identidade de gênero.No entanto, é importante observar que "minorias sexuais e de gênero" não constituem um grupo hom*ogêneo, e as experiências de exclusão social, marginalização e discriminação, bem como as necessidades específicas de saúde, variam consideravelmente.

No entanto, esses indivíduos estão unidos por um fator-que sua exclusão, discriminação e marginalização estão enraizadas na heteronormatividade social e no viés difundido da sociedade em relação às relações binárias e de gênero oposto, que marginalizam e excluem todas as identidades sexuais e de gênero não-heteronormativas.Por sua vez, tem implicações importantes para o comportamento de busca de saúde dos indivíduos, como os serviços de saúde são prestados e até que ponto a saúde sexual pode ser alcançada.

73. O termo 'saúde sexual' foi definido pela primeira vez em uma série de relatórios técnicos de 1975 como “a integração dos aspectos somáticos, emocionais, intelectuais e sociais do ser sexual, de maneiras que são positivamente enriquecedoras e que melhoram a personalidade, a comunicação e o amor. ”A definição de trabalho de trabalho atual da OMS é a seguinte:

“... um estado de bem-estar físico, emocional, mental e social em relação à sexualidade;Não é apenas a ausência de doença, disfunção ou enfermidade.A saúde sexual requer uma abordagem positiva e respeitosa da sexualidade e das relações sexuais, bem como a possibilidade de ter experiências sexuais agradáveis ​​e seguras, livre de coerção, discriminação e violência.Para que a saúde sexual seja alcançada e mantida, os direitos sexuais de todas as pessoas devem ser respeitados, protegidos e cumpridos. ”

A OMS afirma ainda que "a saúde sexual não pode ser definida, compreendida ou tornada operacional sem uma ampla consideração da sexualidade, subjacente a comportamentos e resultados importantes relacionados à saúde sexual".Define a sexualidade assim:

“... Um aspecto central de ser humano ao longo da vida abrange sexo, identidades e papéis de gênero, orientação sexual, erotismo, prazer, intimidade e reprodução.A sexualidade é experimentada e expressa em pensamentos, fantasias, desejos, crenças, atitudes, valores, comportamentos, práticas, papéis e relacionamentos.Embora a sexualidade possa incluir todas essas dimensões, nem todas são sempre experimentadas ou expressas.A sexualidade é influenciada pela interação de fatores biológicos, psicológicos, sociais, econômicos, políticos, culturais, legais, históricos, religiosos e espirituais. ”

74. Um relatório intitulado "Saúde Sexual, Direitos Humanos e Lei", publicado pela OMS em 2015, explora a relação entre esses conceitos.O relatório observa que "a sexualidade humana inclui muitas formas diferentes de comportamento e expressão, e que o reconhecimento da diversidade de comportamento e expressão sexual contribui para o senso geral de saúde e bem-estar das pessoas".Ele enfatiza a importância da saúde sexual, afirmando que não é apenas essencial para o bem-estar físico e emocional de indivíduos, casais e famílias, mas também é fundamental para o desenvolvimento social e econômico de comunidades e países.A capacidade dos indivíduos de progredir em direção à saúde e bem-estar sexual depende de vários fatores, incluindo “acesso a informações abrangentes sobre sexualidade, conhecimento sobre os riscos que enfrentam e sua vulnerabilidade às conseqüências adversas da atividade sexual;acesso a cuidados de saúde sexual de boa qualidade e um ambiente que afirma e promove a saúde sexual. ”

75. A Coalizão Internacional de Saúde da Mulher localizou o direito à saúde sexual dentro de 'direitos sexuais', definida da seguinte forma:

“Os direitos sexuais adotam certos direitos humanos que já são reconhecidos nas leis nacionais, documentos internacionais de direitos humanos e outros documentos de consenso.Eles se baseiam no reconhecimento de que todos os indivíduos têm o direito de coerção, violência e discriminação de qualquer tipo para o mais alto padrão de saúde sexual atingível;buscar uma vida sexual satisfatória, segura e agradável;ter controle sobre e decidir livremente, e com a devida consideração pelos direitos dos outros, sobre questões relacionadas à sua sexualidade, reprodução, orientação sexual, integridade corporal, escolha de parceiro e identidade de gênero;e aos serviços, educação e informação, incluindo educação sexual abrangente, é necessário para fazê -lo. ”

A discussão dos "direitos sexuais" (no que diz respeito à sexualidade e orientação sexual) dentro da estrutura do direito à saúde é um fenômeno relativamente novo:

“.. antes da Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993 em Viena e a subsequente Conferência Internacional de 1994 sobre População e Desenvolvimento no Cairo, Sexualidade, Direitos Sexuais e Diversidade Sexual não fizeram parte do discurso internacional sobre saúde e direitos humanos.Esses recém -emergidos "direitos sexuais" foram fundados nos princípios da integridade corporal, personalidade, igualdade e diversidade ".

(Ênfase fornecida)

76.A operação da seção 377 nega que os adultos consentidos em toda a realização de seu direito à saúde, bem como seus direitos sexuais.Ele força o sexo consensual entre os adultos a um reino de medo e vergonha, como pessoas que se envolvem em relações sexuais anal e orais correm o risco de sanções criminais se buscarem aconselhamento de saúde.Isso reduz o padrão de saúde apreciado por eles e, particularmente, por membros de minorias sexuais e de gênero, em relação ao resto da sociedade.

77. O direito à saúde não é simplesmente o direito de não ficar doente, mas o direito de estar bem.Ele abrange não apenas a ausência de doenças ou enfermidades, mas "o bem-estar físico, mental e social completo", e inclui ambas as liberdades como o direito de controlar a saúde e o corpo e estar livre de interferência (por exemplo, de nãotratamento médico consensual e experimentação) e direitos como o direito a um sistema de assistência médica que oferece a todos uma oportunidade igual para aproveitar o nível de saúde mais alto atingível.

78. A jurisprudência deste Tribunal, ao reconhecer o direito à saúde e acesso aos cuidados médicos, demonstra a distinção crucial entre obrigações negativas e positivas.O artigo 21 não impõe ao Estado apenas obrigações negativas de não agir de maneira a interferir no direito à saúde.Este Tribunal também tem o poder de impor obrigações positivas sobre o Estado de tomar medidas para fornecer recursos adequados ou acesso às instalações de tratamento para garantir um prazer eficaz do direito à saúde.

79. Um estudo da sexualidade e sua relação com o direito à saúde na África do Sul aponta para vários outros estudos que sugerem uma correlação negativa entre a discriminação baseada em orientação sexual e o direito à saúde:

"Por exemplo, em um estudo canadense, Brotman e colegas descobriram que ser aberto sobre sua orientação sexual em ambientes de assistência médica contribuíram para experiências de discriminação para pessoas lésbicas, gays e bissexuais".

“Lane e colegas entrevistaram homens que fazem sexo com homens em Soweto e revelaram que todos os homens que divulgavam sua orientação sexual em unidades de saúde pública haviam experimentado alguma forma de discriminação.Essa discriminação ["variando de abuso verbal à negação dos cuidados'199], e também a antecipação, leva a atrasos ao procurar serviços de saúde sexual, como aconselhamento e teste do HIV".

80. Alexandra Muller descreve a história de dois indivíduos que experimentaram essa discriminação.T, um homem gay, quebrou os dois braços enquanto fugia de um grupo de pessoas que o atacaram por causa de sua sexualidade.No hospital, a equipe aprendeu sobre a orientação sexual de T e discutiu pejorativamente em sua presença.Ele também teve que suportar "um grupo de oração local que visitava a ala diariamente para fornecer apoio espiritual aos pacientes", que "orou ao seu lado para corrigir sua sexualidade" desonesta ".Quando ele solicitou que eles saíssem, ou que fosse transferido para outra ala, as enfermeiras não interviram, e o grupo de oração visitou regularmente para continuar recitando suas orações hom*ofóbicas.T não apresentou uma queixa oficial, temendo futuras ramificações no acesso a cuidados.Após sua alta, ele decidiu não voltar para consultas de acompanhamento e os elenco removidos em outra instalação.

Outra mulher, P, que estava com sua parceira por três anos, queria fazer o teste para o HIV.A enfermeira do hospital fez certas perguntas para discernir comportamentos potenciais de risco.Quando perguntada por que ela não usava preservativos ou contracepção, P revelou que não precisava por conta de sua sexualidade.A enfermeira exclamou imediatamente que P não estava em risco para o HIV, e que ela deveria "ir para casa e não perder mais tempo".P não tentou fazer outro teste de HIV desde então.

Esses exemplos são ilustrativos de uma questão mais ampla: indivíduos em todo o mundo têm acesso negado a assistência médica igual com base em sua orientação sexual.O fato de as pessoas serem intimidadas ou descaradamente negadas o acesso à saúde em uma base discriminatória em todo o mundo prova que esse problema não é simplesmente uma disputa ideológica que se desenrola nas salas de aula e nos tribunais, mas um problema que afeta dever -se indivíduos detrinâmicos no nível do solo e violando seus direitos, incluindo o direitopara a saúde.

81. O direito à saúde é um dos principais direitos em jogo na luta pela igualdade entre as minorias de gênero e sexual:

"O direito à saúde física e mental está em conflito com políticas e práticas discriminatórias, a hom*ofobia de alguns médicos, a falta de treinamento adequado para o pessoal de saúde em relação a questões de orientação sexual ou a suposição geral de que os pacientes são heterossexuais".

Embora a enumeração do direito à igualdade de saúde seja crucial, a saúde sexual de um indivíduo também é igualmente significativa para o bem-estar holístico.Uma vida sexual saudável é parte integrante da saúde física e mental de um indivíduo, independentemente de quem um indivíduo seja atraído.A criminalização de certos atos sexuais, evitando -os do discurso convencional, invariavelmente levaria a situações de sexo inseguro, coerção e falta de conselhos médicos e educação sexual, se houver.

82. Um relatório do Francois-Xavier Bagnoud Center for Health and Human Rights na Harvard School of Public Health define o termo "saúde sexual" da seguinte forma:

“Um estado de bem-estar físico, emocional, mental e social em relação à sexualidade.Como a saúde, geralmente, não é apenas a ausência de doenças, mas abrange experiências positivas e complexas de sexualidade, bem como liberdade para determinar as relações sexuais, bem como a possibilidade de ter experiências sexuais agradáveis, livre de coerção, discriminação e violência ".

83. Leis que criminalizam a relação sexual do mesmo sexo criam barreiras sociais ao acesso a assistência médica e restringem a prevenção e tratamento efetivos do HIV/AIDS.As leis criminais são a expressão mais forte do poder do Estado de punir certos atos e comportamento, e, portanto, é titularSobre o Estado para garantir a proteção total para todas as pessoas, incluindo as necessidades específicas das minorias sexuais.A igual proteção da lei exige o Estado a cumprir essa obrigação constitucional.De fato, o Estado tem o dever de revisar suas leis e decisões executivas para garantir que elas não negem a igualdade perante a lei e a igual proteção das leis.Que a lei não deve discriminar é um aspecto da igualdade.Mas há mais.A lei deve tomar medidas afirmativas para alcançar a igual proteção da lei a todos os seus cidadãos, independentemente da orientação sexual.

Em relação à sexualidade e saúde, é importante distinguir entre comportamentos prejudiciais a outros, como estupro e sexo coagido, e o que não é, como conduta consensual do mesmo sexo entre adultos, conduta relacionada à expressão de gênero, comocomo traje cruzado, além de procurar ou fornecer informações e serviços de saúde sexual e reprodutiva.Verificou-se que o uso de leis criminais em relação a uma gama crescente de conduta sexual consensual é discriminatória por tribunais internacionais e domésticos, geralmente junto com violações de outros direitos humanos, como os direitos à privacidade, autodeterminação, dignidade humanae saúde.

G.I Seção 377 e Esforços de Prevenção do HIV

84. A Seção 377 tem um impacto prejudicial significativo no direito à saúde das pessoas que são suscetíveis a contrair HIV - homens que fazem sexo com homens ("MSM") 208 e pessoas trans. A Comissão Global sobre HIV e a lei observouO impacto da seção 377 no direito de saúde das pessoas afetado ou vulnerável a contratar o HIV:

“A lei e suas instituições podem proteger a dignidade de todas as pessoas que vivem com HIV e, ao fazê-lo, fortificar as mais vulneráveis ​​ao HIV, as chamadas“ populações-chave ”, como profissionais do sexo, MSM, pessoas trans, prisioneiros e migrantes.

A lei pode abrir as portas à justiça quando os direitos dessas pessoas estiverem pisoteados….Mas a lei também pode causar graves danos aos corpos e espíritos das pessoas que vivem com HIV.Pode perpetuar a discriminação e isolar as pessoas mais vulneráveis ​​ao HIV dos programas que os ajudariam a evitar ou lidar com o vírus.Ao dividir as pessoas em criminosos e vítimas ou pecaminosos e inocentes, o ambiente legal pode destruir a solidariedade social, política e econômica necessária para superar essa epidemia global. ”

85.Anand Grover, conselheiro sênior em suas submissões, destacou a vulnerabilidade de HSH e pessoas trans.De acordo com um estudo publicado pela Comissão Global de HIV e pela lei, os HSH foram 19 vezes mais suscetíveis a serem infectados com o HIV do que outros homens adultos.

86. O Comitê de Direitos Humanos da ONU reconheceu o impacto da criminalização da hom*ossexualidade na disseminação do HIV/AIDS.Em Toonen / Austrália, um homem hom*ossexual da Tasmânia, onde o sexo hom*ossexual foi criminalizado, argumentou que a criminalização de atividades do mesmo sexo entre adultos consentindo era uma violação de seu direito à privacidade nos termos do artigo 17 da aliança internacional sobre direitos civis e políticos (“ICCPR ”).O Comitê rejeitou o argumento das autoridades da Tasmânia de que a lei era justificada por motivos de saúde e moralidade pública, pois foi promulgada para impedir a disseminação do HIV/AIDS na Tasmânia.O comitê observou que:

“… A criminalização das práticas hom*ossexuais não pode ser considerada um meio razoável ou uma medida proporcional para alcançar o objetivo de impedir a propagação de Aids/HIV…

A criminalização da atividade hom*ossexual, portanto, parece contrariar a implementação de programas de educação eficazes em relação à prevenção do HIV/AIDS.Em segundo lugar, o Comitê observa que nenhum vínculo foi demonstrado entre a criminalização contínua da atividade hom*ossexual e o controle efetivo da propagação do vírus do HIV/AIDS. ”

Em resposta à decisão do comitê, uma lei foi promulgada para superar a lei da Tasmânia criminalizando o sexo hom*ossexual.

87.A Seção 377 teveabrangenteConsequências para essa "população -chave", empurrando -as para fora do sistema de saúde pública.MSM e pessoas transgêneros podem não abordar os prestadores de cuidados de saúde estaduais por medo de serem processados ​​por se envolver em relações criminalizadas.Estudos mostram que é o estigma associado a esses indivíduos que contribui para aumentar o comportamento de risco sexual e/ou diminuição do uso da prevenção do HIVserviços.

88. O silêncio e o sigilo que acompanha a discriminação institucional pode promover condições que incentivam a escalada da incidência de HIV/AIDS.A população -chave é estigmatizada por provedores de saúde, empregadores e outros prestadores de serviços.Como resultado, existem sérios obstáculos à prevenção e tratamento eficazes do HIV, pois a discriminação e o assédio podem impedir o acesso a serviços de saúde e saúde de saúde sexual e HIV e programas de prevenção.

89. Um artigo incisivo, baseado em extensa pesquisa empírica realizada em vários países, concluiu que existe uma relação demonstrável entre “leis que criminalizam a conduta do mesmo sexo e os efeitos adversos à saúde nas taxas de HIV-AIDS, bem como outros indicadores de saúde paraa comunidade MSM ”devido ao fraco acesso a principais ferramentas de prevenção do HIV e programas de divulgação.De acordo com um relatório publicado pelo Programa Conjunto das Nações Unidas sobre HIV/AIDS ("UNAIDS"), em países do Caribe onde as relações entre pessoas do mesmo sexo são criminalizadas, quase um em cada quatro MSMs é infectado pelo HIV.

Na ausência de tais disposições criminais, a prevalência de HIV é uma em quinze entre MSMs.

90. Mais perto de casa, o projeto ONIAIDS constatou que, nos quatro anos seguintes ao julgamento em Naz, houve um aumento de mais de 50% no número de centros de saúde prestando serviços de HIV para PSM e transgêneros na Índia.Se as relações entre pessoas do mesmo sexo permanecerem criminalizadas, é provável que as intervenções do HIV para MSMs continuem inadequadas, o MSMS continuará sendo marginalizado a partir dos serviços de saúde e a prevalência do HIV exacerbará.

91. Para salvaguardar a saúde das pessoas que estão com maior risco de infecção pelo HIV, é imperativo que o acesso seja concedido a serviços eficazes de prevenção e tratamento para HIV e mercadorias como agulhas limpas, seringas, preservativos e lubrificantes uma agulha ou um preservativo podemSomente ser considerado uma representação concreta dos direitos de grupos vulneráveis: os direitos humanos fundamentais de dignidade, autonomia e liberdade de tratamento maligno, juntamente com o direito ao mais alto padrão de saúde física e mental, sem considerar a sexualidade ou o status legal.Este é o mandato dos princípios diretivos contidos na Parte IV da Constituição.

92. Em 2017, o Parlamento promulgou a Lei HIV (Prevenção e Controle), para prever a prevenção e o controle da disseminação do HIV/AIDS e à proteção dos direitos humanos das pessoas afetadas.O Parlamento reconheceu a importância das intervenções de prevenção para grupos vulneráveis, incluindo MSMs.A Seção 22 desta Lei prevê proteção contra sanções criminais, bem como qualquer responsabilidade civil decorrente da promoção de ações ou práticas ou "qualquer estratégia ou mecanismo ou técnica" realizada para reduzir o risco de transmissão do HIV.Ilustrações (a) e (b) à Seção 22 Leia o seguinte:

“(A) um fornecimento de preservativos a B, que é uma profissional do sexo ou para C, que é cliente de B. Nem a nem B nem C podem ser mantidos criminalmente ou civil responsáveis ​​por tais ações ou serem proibidos, impedidos, restringidos ou evitadosda implementação ou uso da estratégia.

(b) M continua um projeto de intervenção sobre HIV ou AIDS e informações sobre saúde sexual, educação e aconselhamento para homens, que fazem sexo com homens, fornece informações sexuais mais seguras, materiais e preservativos para n, que fazem sexo com outros homens.Nem M nem N podem ser responsabilizados criminalmente ou civilmente por tais ações ou serem proibidos, impedidos, restritos ou impedidos de implementar ou usar a intervenção. ”

Pessoasque se envolvem em relações sexuais anal ou oral enfrentam riscos significativos à saúde sexual devido à operação da seção377. As taxas de prevalência de HIV são altas, principalmente entre homens que fazem sexo com homens.Discriminação, estigma e falta de conhecimento por parte de muitos provedores de saúde significam que esses indivíduos geralmente não podem e não acessam os cuidados de saúde de que precisam.Para promover a saúde sexual e reduzir a transmissão do HIV entre indivíduos LGBT, é imperativo que a disponibilidade, a eficácia e a qualidade dos serviços de saúde para a comunidade LGBT melhorem significativamente.

SobNosso esquema constitucional, nenhum grupo minoritário deve sofrer privação de um direito constitucional, porque eles não aderem ao modo de vida majoritário.Pela aplicação da seção 377 do Código Penal Indiano, HSH e pessoas trans são excluídas do acesso aos cuidados de saúde devido ao estigma social ligado à sua identidade sexual.Sendo particularmente vulnerável à contração do HIV, essa privação só pode ser descrita como cruel e debilitante.A indignidade sofrida pela minoria sexual não pode, de forma alguma, resistir ao teste de validade constitucional.

G.2 Saúde Mental

93. O tratamento da hom*ossexualidade como desordem tem sérias conseqüências na saúde mental e no bem-estar das pessoas LGBT.A saúde mental dos cidadãos "crescendo em uma cultura que desvaloriza e silencia o desejo do mesmo sexo" é severamente impactada.O especialista psiquiátrico global Dinesh BhuGra enfatizou que são necessárias soluções radicais para combater os altos níveis de doença mental entre a população LGBT, afirmando que há uma "clara correlação entre ambientes políticos e sociais" e como as leis perseciárias contra indivíduos LGBT estão levando a níveis maiores de níveis deDepressão, ansiedade, auto-mutilação e suicídio.Mesmo na Grã -Bretanha, os gays correm maior risco de uma série de problemas de saúde mental e, acredita -se, é mais provável que tire suas próprias vidas.

“Vários estudos deste ano destacaram os níveis desproporcionais de doença mental entre as pessoas LGBT.Na Grã -Bretanha, um dos países mais legalmente iguais do mundo para esta comunidade, a pesquisa nos últimos meses revelou que as pessoas LGBT têm quase duas vezes mais chances de tentar suicídio ou se machucar, os homens gays têm mais do que duas vezes mais propensos a ter umDoença mental do que homens heterossexuais e 4 em 5 pessoas trans sofreram depressão nos últimos cinco anos. ”

(Ênfase fornecida)

Ele discute estudos de vários países que indicam que em países onde as leis continuam discriminando indivíduos LGBT, há altas taxas de doença mental.Da mesma forma, ele afirma que houve uma série de estudos mostrando que, na América, as taxas de distúrbios psiquiátricos caíram quando as políticas estatais reconheceram os direitos iguais dos indivíduos LGBT.

94.Chander Uday Singh, conselheiro sênior aprendeu que apareceu em nome de um interveniente, um psiquiatra, provocou ao nosso observe como até o setor de saúde mental frequentemente refletiu o preconceito social em relação à hom*ossexualidade como um patológicodoença.

95. Autoridade médica e científica estabeleceu agora que a conduta consensual do mesmo sexo não é contra a ordem da natureza e que a hom*ossexualidade é natural e uma variante normal da sexualidade.O Parlamento forneceu reconhecimento legislativo desse consenso global através da promulgação da Lei de Saúde Mental, 2017. A seção 3 da Lei exige que a doença mental seja determinada de acordo com os padrões médicos 'nacionalmente' ou 'internacionalmente'.A classificação internacional de doenças (CID-10) pela Organização Mundial da Saúde é listada como um padrão médico aceito internacionalmente e não considera o sexo não peno-vagin*l entre os adultos consentidos, seja um transtorno mental ou uma doença.A Lei, através da Seção 18 (2) e da Seção 21, prevê a proteção contra a discriminação com base na orientação sexual.

As repercussões de preconceito, estigma e discriminação continuam afetando o bem-estar psicológico dos indivíduos impactados pela Seção 377. Os profissionais de saúde mental podem tomar essa mudança na lei como uma oportunidade de reexaminar suas próprias visões de hom*ossexualidade.

96. As práticas de aconselhamento terão que se concentrar em fornecer apoio aos clientes hom*ossexuais para se sentirem confortáveis ​​com quem são e continuarem com suas vidas, em vez de motivá -los para mudar.Em vez de tentar curar algo que nem sequer é uma doença ou doença, os conselheiros precisam adotar uma visão mais progressiva que reflita a posição médica alterada e a mudança dos valores sociais.Não há apenas uma necessidade de habilidades especiais de conselheiros, mas também a sensibilidade e a compreensão da vida LGBT.A prática médica deve compartilhar a responsabilidade de ajudar indivíduos, famílias, locais de trabalho e instituições educacionais e outras para entender completamente a sexualidade, a fim de facilitar a criação de uma sociedade livre de discriminação onde indivíduos LGBT como todos os outros cidadãos são tratados com padrões iguais de respeito e valorpara direitos humanos.

H revisão judicial

97. A Constituição confia a função de fazer leis ao Parlamento e às legislaturas estaduais nos termos dos artigos 245 e 246 da Constituição.O Parlamento e as legislaturas estaduais têm o poder de criar ofensas contra leis com relação aos chefes de legislação, que se enquadrava dentro do alcance de sua autoridade legislativa.(Consulte a entrada 93 da lista I e a entrada 64 da Lista II da sétima programação).O direito penal é um assunto que se enquadra na lista simultânea.A entrada I da Lista III fornece assim:

“1.Direito Penal, incluindo todos os assuntos incluídos no Código Penal Indiano no início desta Constituição, mas excluindo ofensas contra leis com relação a qualquer um dos assuntos especificados na Lista I ou II e excluindo o uso de forças navais, militares ou aéreas ou qualquer outraOutras forças armadas da União em auxílio ao poder civil. ”

O poder de promulgar legislação no campo do direito penal foi confiado ao Parlamento e, sujeito à sua autoridade, às legislaturas estaduais.Tanto o Parlamento quanto as legislaturas estaduais podem promulgar leis que prevêem crimes decorrentes da legislação que se enquadra em seus domínios legislativos.A autoridade para promulgar a lei, no entanto, está sujeita à validade da lei que está sendo examinada na pedra de toque das salvaguardas constitucionais.Um cidadão, ou, como no presente caso, uma comunidade de cidadãos, tendo abordado um desafio à validade de uma lei que cria uma ofensa, a autoridade para determinar que a pergunta é confiada ao ramo judicial no exercício do poder do poder dorevisão judicial.

O Tribunal não, como não será, no exercício da revisão judicial, adivinhe um julgamento de valor feito pelo Legislativo sobre a necessidade ou a eficácia da legislação.Mas onde uma lei que cria uma ofensa é ofensiva para os direitos fundamentais, essa lei não é imune ao desafio.A autoridade constitucional que é confiada às legislaturas para criar ofensas está sujeita ao mandato de uma constituição escrita.Onde a validade da lei é questionada, a revisão judicial se estenderá a examinar se a lei é manifestamente arbitrária em sua invasão sobre liberdades fundamentais.Se uma lei discriminar um grupo ou uma comunidade de cidadãos, negando -lhes a participação total e igual como cidadãos, nos direitos e liberdades concedidos pela Constituição, seria para o tribunal julgar a validade de tal lei.

Eu os compromissos da Índia no direito internacional

98 .. Tratados internacionais de direitos humanos e jurisprudência impõem obrigações aos Estados de proteger todos os indivíduos contra violações de seus direitos humanos, inclusive com base em sua orientação sexual.Mais de setenta países.Muitos deles, incluindo as chamadas "leis de sodomia", são vestígios da legislação da era colonial que proíbe certos tipos de atividade sexual ou qualquer intimidade ou atividade sexual entre pessoas do mesmo sexo.Em alguns casos, a linguagem usada se refere a conceitos vagos e indeterminados, como 'crimes contra a ordem da natureza', 'moralidade' ou 'debocheia'. Há um anel familiar na Índia, tanto em termos de história quantotexto.

99. O direito internacional evoluiu hoje para estabelecer que a criminalização de atos sexuais consensuais entre adultos entre pessoas do mesmo sexo em violar os direitos à igualdade, privacidade e liberdade de discriminação.Esses direitos são reconhecidos em tratados, convênios e acordos internacionais que a Índia ratificou, incluindo UDHR, ICCPR e ICESCR.A Índia tem o dever constitucional de honrar essas regras e princípios reconhecidos internacionalmente.Vishaka contra State of Rajasthan, (1997) 6 SCC 241. Artigo 51 da Constituição, que faz parte dos princípios diretivos da política estatal, exige que o Estado se esforce para “promover o respeito pelo direito internacional e obrigações de tratados nos negócios da organizaçãoPovos um com o outro. ”

100. Os tratados de direitos humanos que a Índia ratificou exigem que os estados param para garantir os direitos à igualdade perante a lei, proteção igual da lei e liberdade de discriminação.Por exemplo, o artigo 2 do ICESCR exige que os estados garantam que:

"Os direitos enunciados na aliança atual serão exercidos sem discriminação de qualquer tipo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, propriedade, nascimento ou outro status".

101. O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - o órgão exigido pelo ICESCR para monitorar a implementação do tratado pelos Estados dos Estados - afirmou que “outro status” no artigo 2 (2) inclui orientação sexual e reafirmou que “sexoA identidade é reconhecida como entre os motivos proibidos de discriminação ", como" pessoas transgêneros, transexuais ou intersexuais geralmente enfrentam violações graves dos direitos humanos ".

102. A proibição contra a discriminação no ICCPR está contida no artigo 26, que garante igualdade perante a lei:

“Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito sem qualquer discriminação à proteção igual da lei.A esse respeito, a lei proibirá qualquer discriminação e garantia a todas as pessoas iguais e efetivas proteção contra a discriminação em qualquer terreno como raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, propriedade, nascimento ououtro status. ”

A Índia também é obrigada a proteger o direito à privacidade, que inclui dentro de seu âmbito o direito de se envolver em relações sexuais consensuais do mesmo sexo.O artigo 12 da UDHR reconhece o direito à privacidade:

“Artigo 12: Ninguém será submetido a interferência arbitrária com sua privacidade, família, casa ou correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação.Todo mundo tem direito à proteção da lei contra essa interferência ou ataques. ”Da mesma forma, o artigo 17 do ICCPR, que a Índia ratificou em 11 de dezembro de 1977, fornece que:

"As obrigações impostas por este artigo exigem que o Estado adote medidas legislativas e outras para dar efeito à proibição de tais interferências e ataques, bem como à proteção do direito".

Em seu comentário geral nº 16, o Comitê de Direitos Humanos confirmou que qualquer interferência na privacidade, mesmo que prevista por lei, “deve estar de acordo com as disposições, objetivos e objetivos da aliança e deve ser, em qualquer caso, razoávelNas circunstâncias particulares. ”

Em seus comentários gerais, as observações e opiniões finais sobre as comunicações, os órgãos de tratados de direitos humanos afirmaram que os estados são obrigados a proteger os indivíduos da discriminação por motivos de orientação sexual e/ou identidade de gênero, pois esses fatores não limitam o direito de um indivíduo para desfrutar dagama completa de direitos humanos aos quais eles têm direito.

103. Em Nalsa, ao lidar com os direitos das pessoas trans, este Tribunal reconheceu os 'Princípios de Yogyakarta sobre a aplicação do direito internacional em relação a questões de orientação sexual e identidade de gênero' - que descrevem os direitos que as minorias sexuais desfrutam como pessoas humanasSob a proteção do direito internacional - e sustentou que eles deveriam ser aplicados como parte da lei indiana.O princípio 33 fornece assim:

"Todo mundo tem o direito de estar livre de criminalização e de qualquer forma de sanção que decorre direta ou indiretamente da orientação sexual real ou percebida dessa pessoa, identidade de gênero, expressão de gênero ou características sexuais".

Embora os princípios de Yogyakarta não sejam legalmente vinculativos, Nalsa, no entanto, significa uma afirmação do direito à não discriminação com base na identidade de gênero, bem como a relevância das normas internacionais de direitos humanos na abordagem de violações desses direitos.

104.Há uma contradição entre as obrigações internacionais da Índia e a seção 377 do Código Penal Indiano, na medida em que criminaliza atos sexuais consensuais entreO mesmo sexoAdultos em particular.Ao adjudicar a validade desta disposição, o Código Penal Indiano deve ser colocado em conformidade com a Constituição indiana e as regras e princípios do direito internacional que a Índia reconheceu.Ambos dão uma contribuição crucial para reconhecer os direitos humanos de sexual e de gênerominorias.

J Transcendendo Bordas - Lei Comparada

105. Nas últimas décadas, os tribunais internacionais e domésticos desenvolveram um forte corpo de jurisprudência contra a discriminação com base na orientação sexual.Esta seção analisa a evolução da perspectiva da lei em relação à orientação sexual de uma perspectiva da lei comparativa e analisa como as leis de sodomia foram interpretadas em várias jurisdições baseadas em suas histórias.

106. Em 1967, a Inglaterra e o País de Gales descriminalizaram as relações entre pessoas do mesmo sexo entre homens adultos consentidos em particular e, em 1980, a Escócia seguiu o exemplo.A lei na Irlanda do Norte mudou apenas em 1982 com a decisão da ECTH em Dudgeon contra o Reino Unido ("Dudgeon").(1981) ECHR 5 Os peticionários contestaram as crimes contra a Lei da Pessoa, 1861, a Lei da Emenda da Direito Penal, 1885 e uma lei de sodomia que fez do bugghery e "indecência bruta" uma ofensa criminal, independentemente do consentimento.Embora a lei não tenha definido especificamente esses termos, o tribunal interpretou 'Buggery' como significado de relações anal por um homem com um homem ou mulher e indecência grosseira para significar qualquer ato "envolvendo indecência sexual entre pessoas do sexo masculino".Em relação aos atos proibidos por essas disposições, o ECTHR observou que:

“Embora não seja a própria hom*ossexualidade que é proibida, mas os atos particulares de indecência grave entre homens e buggery, não há dúvida, mas que as práticas hom*ossexuais masculinas cuja proibição é o assunto das queixas do requerente vêm dentro do escopo dos crimes punidos ema legislação impugnada. ”

O TEDH concluiu que Dudgeon havia sofrido e continuou a sofrer uma interferência injustificada com seu direito de respeitar sua vida privada.Portanto, o tribunal reduziu as leis sob desafio como violador do artigo 8 da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos, na medida em que criminalizaram "as relações hom*ossexuais privadas entre homens adultos capazes de consentimento válido".Ao observar que essas leis não eram proporcionais à sua suposta necessidade, o Tribunal observou:

“Sobre a questão da proporcionalidade, o Tribunal considera que as justificativas que existem para manter a lei em vigor não analisadas são superadas pelos efeitos prejudiciais que a própria existência das disposições legislativas em questão pode ter sobre a vida de uma pessoa de orientação hom*ossexualComo o requerente.Embora os membros do público que consideram a hom*ossexualidade imoral possam ficar chocados, ofendidos ou perturbados pela Comissão por outros de atos hom*ossexuais particulares, isso não pode, por seu próprio, justificar a aplicação de sanções penais quando está consentindo apenas adultos que estão envolvidos ".

O TEDH assim concluiu:

"Para resumir, a restrição imposta ao Sr. Dudgeon sob a lei da Irlanda do Norte, em razão de sua amplitude e caráter absoluto, é, além da gravidade das possíveis penalidades previstas, desproporcionais aos objetivos que procuram ser alcançado."

Mais tarde, em Norris v Ireland (! 968) ECHR 22, o requerente desafiou a criminalização da Irlanda de certos atos hom*ossexuais entre homens adultos consentidos por serem violadores do artigo 8 da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos, que protegia o direito de respeitar privado e familiarvida.A ECTHr sustentou que a lei violou o artigo 8, independentemente de ter sido aplicada ativamente:

“Uma lei que permanece nos livros de estatutos, embora não seja aplicada em uma classe específica de casos por um tempo considerável, pode ser aplicado novamente nesses casos a qualquer momento, se, por exemplo, houver uma mudança de política.Portanto, pode -se dizer que o requerente "corre o risco de ser diretamente afetado" pela legislação em questão ".

Essa decisão foi afirmada em Modinos / Chipre 16 EHRR 485, onde o Código Penal de Chipre, que penalizou a conduta hom*ossexual, teria sido acusado de constituir uma interferência injustificada na vida privada do requerente.

107. Cinco anos após Dudgeon, a Suprema Corte dos Estados Unidos, em Bowers v. Hardwick ("Bowers") 478 U.S. 186 (1986), sustentou que as leis de "sodomia" haviam sido uma parte significativa da história americana e não violaram a Constituição.O raciocínio da Suprema Corte em Bowers é um claro afastamento do da TEDH em Dudgeon.Em Bowers, a Suprema Corte se recusou a aceitar que a questão dizia respeito ao direito à privacidade.Em vez disso, afirmou que a questão era sobre "um direito fundamental aos hom*ossexuais de se envolver em sodomia", que não foi considerado protegido pela Constituição dos EUA.

Dezessete anos depois, a Suprema Corte dos Estados Unidos lançou a Fundação Constitucional para os direitos LGBT no país com seu julgamento em Lawrence / Texas ("Lawrence").539 U.S. 558 (2003) em Lawrence, o peticionário havia sido preso sob um estatuto do Texas, que proibia que pessoas entre pessoas do mesmo sexo se envolvessem em conduta sexual, independentemente do consentimento.A validade do estatuto foi considerada.

Contando com Dudgeon, a Suprema Corte da U derrotou o estatuto como violador da cláusula do devido processo da Décima Quarta Emenda à Constituição dos EUA.Estabelecendo o julgamento em Bowers, juiz Kennedy, escrevendo para a maioria, confirmou a dissidência do juiz Stevens em Bowers - que também fazia parte da maioria em Lawrence - para observar que:

“Nossos casos anteriores deixam duas proposições claramente claras.Primeiro, o fato de a maioria governante em um estado tradicionalmente ter visto uma prática particular, pois imoral não é uma razão suficiente para defender uma lei que proíba a prática;Nem a história nem a tradição poderiam salvar uma lei que proíbe miscigenação de ataques constitucionais.Segundo, as decisões individuais de pessoas casadas, a respeito das intimidades de seu relacionamento físico, mesmo quando não são destinadas a produzir filhos, são uma forma de "liberdade" protegida pela cláusula do devido processo da Décima Quarta Emenda.Além disso, essa proteção se estende a escolhas íntimas por pessoas solteiras e casadas. ”

Ele também observou que o caso dizia respeito às relações pessoais privadas de adultos consentidos e que as leis desafiaram não mais nenhum interesse estatal legítimo:

“O presente caso não envolve menores.Não envolve pessoas que possam ser feridas ou coagidas ou que estão situadas em relacionamentos em que o consentimento pode não ser facilmente recusado.Não envolve conduta pública ou prostituição.Não envolve se o governo deve dar reconhecimento formal a qualquer relacionamento que as pessoas hom*ossexuais procurem entrar [por exemplo, um direito de se casar ou registrar uma 'união civil'].O caso envolve dois adultos que, com consentimento total e mútuo, envolvidos em práticas sexuais comuns a um estilo de vida hom*ossexual.

Os peticionários têm o direito de respeitar suas vidas particulares.O Estado não pode rebaixar sua existência ou controlar seu destino, tornando sua conduta sexual privada um crime.Seu direito à liberdade sob a cláusula do devido processo lhes dá todo o direito de se envolver em sua conduta sem intervenção do governo.… O estatuto do Texas não promove nenhum interesse estatal legítimo que possa justificar sua intrusão na vida pessoal e privada do indivíduo…. ”

108. O juiz Kennedy também identificou os danos causados ​​pela operação da lei penal:

"Quando a conduta hom*ossexual é criminosa pela lei do Estado, essa declaração por si só é um convite para sujeitar as pessoas hom*ossexuais à discriminação tanto no público quanto nas esferas particulares".

O tribunal derrubou assim a lei do Texas que proíbe “desviar a relação sexual” entre pessoas do mesmo sexo (e leis semelhantes em 13 outros estados dos EUA e Porto Rico), mantendo isso:

“As leis envolvidas em Bowers e aqui estão, com certeza, estatutos que pretendem fazer não mais do que proibir um ato sexual específico.Suas penalidades e propósitos, no entanto, têm consequências mais abrangentes, abordando a conduta humana mais privada, o comportamento sexual e os lugares mais particulares, o lar.Os estatutos procuram controlar um relacionamento pessoal que, seja ou não com direito a reconhecimento formal na lei, está dentro da liberdade das pessoas para escolher sem serem punidas como criminosos. ”

(Ênfase fornecida)

109. Em Toonen, o Comitê de Direitos Humanos da ONU sustentou que as leis usadas para criminalizar as relações sexuais privadas, adultas e consensuais do mesmo sexo violam o direito à privacidade e o direito à não discriminação.Toonen - membro do grupo de reforma da lei gay da Tasmânia - reclamou ao comitê sobre uma lei da Tasmânia que criminalizou 'relações sexuais não naturais', 'relações sexuais contra a natureza' e 'prática indecente entre pessoas do sexo masculino'.A lei permitiu que os policiais investigassem aspectos íntimos de sua vida privada e o detiveram se tivessem motivos para acreditar que ele estava envolvido em atividades sexuais com seu parceiro de longo prazo na privacidade de sua casa.Toonen desafiou essas leis como violador do artigo 2 (1), artigo 17 e artigo 26 do ICCPR, com o argumento de que: “[as disposições] criaram as condições de discriminação no emprego, estigmatização constante, difamação, ameaças de físico físicoViolência e a violação dos direitos democráticos básicos. ”

O Comitê rejeitou o argumento de que a criminalização pode ser justificada como "razoável" por causa da proteção da saúde pública ou da moral, observando que o uso do direito penal em tais circunstâncias não é necessário nem proporcional:

"No que diz respeito ao argumento de saúde pública das autoridades da Tasmânia, o Comitê observa que a criminalização das práticas hom*ossexuais não pode ser considerada um meio razoável ou medida proporcional para atingir o objetivo de impedir a propagação da AIDS/HIV".

O Tribunal concluiu que a legislação era violadora do artigo 7 do ICCPR, sustentando que:

"... é indiscutível que a atividade sexual consensual para adultos em particular é coberta pelo conceito de" privacidade "e que o Sr. Toonen é realmente e atualmente afetado pela existência contínua das leis da Tasmânia".

110. Em X v. Colômbia, o Comitê esclareceu que não há "exceção global do sul" para Toonen.Os membros egípcios e tunisienses do comitê, que discordaram da decisão da maioria, exigindo tratamento igual de casais sem sexo e sexo diferente, concordou com o princípio estabelecido em Toonen:

“[T] aqui não há dúvida de que [um] rticle 17… é violado pela discriminação por motivos de orientação sexual.O comitê ... descobriu correta e repetidamente que a proteção contra a interferência arbitrária ou ilegal na privacidade impede a acusação e a punição por relações hom*ossexuais entre adultos consentidos. ”

111. O Tribunal Constitucional do Equador foi o primeiro Tribunal Constitucional do Sul global a descriminalizar as leis de sodomia.A constitucionalidade do artigo 516 do Código Penal, que penalizou “casos de hom*ossexualismo, que não constituem estupro”, foi desafiado perante o Tribunal.O raciocínio do Tribunal era que "esse comportamento anormal deve ser objeto de tratamento médico ... prisão em prisões, cria um ambiente adequado para o desenvolvimento dessa disfunção".A linha de raciocínio do Tribunal - referindo -se à atividade hom*ossexual como "comportamento anormal", exigindo tratamento médico - é seriamente problemático.Essa suposição é infundada de fato e é uma doutrina incorreta para um tribunal constitucional que protege a liberdade e a dignidade.No entanto, em última análise, o tribunal derrubou o primeiro parágrafo do artigo 516 do Código Penal, mantendo isso:

“Os hom*ossexuais são acima de todos os detentores de todos os direitos da pessoa humana e, portanto, têm o direito de exercitá -los em condições de plena igualdade ... ou seja, seus direitos desfrutam de proteção legal, desde que na exteriorização de seu comportamento elesNão prejudique os direitos dos outros, como é o caso de todas as outras pessoas. ”

112. O impacto adverso das leis de sodomia na vida de adultos hom*ossexuais também foi considerado pelo Tribunal Constitucional da África do Sul na Coalizão Nacional de Igualdade Gay e Lésbica v. Ministro da Justiça (“Coalizão Nacional”) 1999 (1) SA 6 (Cc), em que a constitucionalidade do crime de sodomia e outras legislações que penalizaram atos sexuais não naturais entre os homens estava em questão.O Tribunal Constitucional descobriu por unanimidade que as leis de sodomia, que pretendiam proibir a intimidade sexual entre homens adultos hom*ossexuais, violavam seu direito à igualdade e discriminavam -os com base em sua orientação sexual.

O juiz Ackerman, concordando com a observação do TEDH em Norris, observou que:

"As proibições discriminatórias de sexo entre homens reforçam os preconceitos sociais já existentes e aumentam severamente os efeitos negativos de tais preconceitos em suas vidas".

O juiz Ackerman citou a "Orientação Sexual e a Constituição de Edwin Cameron: um caso de teste para os direitos humanos" (1993) 110 Salj 450.:

“Mesmo quando essas disposições não são aplicadas, elas reduzem os gays ... ao que um autor chamou de 'criminosos não apreendidos', consolidando o estigma e incentivando a discriminação no emprego e no seguro e nas decisões judiciais sobre a custódia e outros assuntos com orientação.”

(Ênfase fornecida)

Comentando sobre a violação dos direitos dos indivíduos sobre privacidade e dignidade, o Tribunal considerou que:

“Os gays são um grupo minoritário vulnerável em nossa sociedade.As leis de sodomia criminalizam seus relacionamentos mais íntimos.Isso desvaloriza e degrada homens gays e, portanto, constitui uma violação de seu direito fundamental à dignidade.Além disso, as ofensas criminalizam a conduta privada entre adultos consentidos, o que não causa danos a mais ninguém.Essa intrusão na esfera mais íntima da vida humana viola o direito constitucional à privacidade.O fato de as ofensas, que estão no centro da discriminação, também violam os direitos de privacidade e dignidade fortalece a conclusão de que a discriminação contra homens gays é injusta. ”

Em sua conclusão, o Tribunal considerou que todas as pessoas têm direito a uma "esfera de intimidade e autonomia privadas que lhes permite estabelecer e nutrir relacionamentos humanos sem interferência da comunidade externa".

113. Em 2005, o Supremo Tribunal de Fiji, em Dhirendra Nadan Thomas McCoskar v. State [2005] FJHC 500., reduziu as disposições do Código Penal de Fiji, que punia qualquer pessoa que permita que uma pessoa masculina tenha "conhecimento carnal".Dele, bem como atos de "indecência grosseira" entre pessoas do sexo masculino.O Supremo Tribunal leu as disposições na medida em que eram inconsistentes com a Constituição de Fiji, desenhando uma distinção clara entre comportamento sexual consensual e não consensual:

“O que a Constituição exige é que a lei reconheça a diferença, afirma a dignidade e permite o igual respeito a todo cidadão como são.A aceitação da diferença celebra a diversidade.A afirmação da dignidade individual oferece respeito a toda a sociedade.A promoção da igualdade pode ser uma fonte de vitalidade interativa ... um país tão fundamentado colocará a expressão sexual em relacionamentos privados em sua perspectiva adequada e permitirá que os cidadãos definam suas próprias boas sensibilidades morais, deixando a lei para seus deveres necessários para manter a expressão sexual sob controleprotegendo o vulnerável e penalizando o predador. ”

(Ênfase fornecida)

Nos últimos anos, os estados do Caribe de Belize e Trinidad e Tobago também descriminalizaram atos sexuais consensuais entre adultos em particular.Em Caleb Orozco v. O Procurador -Geral de Belize ("Caleb Orozco"), as disposições do Código Penal Belize que penalizaram "todas as pessoas que têm relações sexuais contra a ordem da natureza com qualquer pessoa ..." foram contestadas perante o Supremo Tribunal.Comentando sobre o conceito de dignidade, o juiz Benjamin emprestou das observações da Suprema Corte do Canadá e observou que: Lei x Canadá (Ministro do Emprego e Imigração) [1999] 1 S.C.R.497

“A dignidade humana significa que um indivíduo ou grupo se sente auto-respeito e autoestima.Está preocupado com a integridade e o empoderamento físico e psicológico.A dignidade humana é prejudicada por tratamento injusto, com base em características ou circunstâncias pessoais que não se relacionam com as necessidades, capacidades ou méritos individuais.É aprimorado por leis sensíveis às necessidades, capacidades e méritos de diferentes indivíduos, levando em consideração o contexto subjacente às diferenças. ”

(Ênfase fornecida)

Contando os julgamentos em Dudgeons, Coalizão Nacional, McCoskar, Toonen e Lawrence, a Suprema Corte derrubou a disposição como violadora dos direitos constitucionais do reclamante à privacidade, dignidade e igualdade.Justiça Benjamin manteve assim:

“No entanto, da perspectiva do princípio legal, o Tribunal não pode agir sobre opiniões majoritárias prevalecentes ou o que é popularmente aceito como moral ... deve -se demonstrar que alguns danos serão causados ​​se a conduta proibida for renderizada não regulamentada.Nenhuma evidência foi apresentada quanto à verdadeira probabilidade de tal dano.O dever do Tribunal é aplicar as disposições da Constituição. ”

114. Em Jason Jones v. O Procurador -Geral de Trinidad e Tobago ("Jones"), um ativista de direitos gays expatriados que vive no Reino'Antes do Supremo Tribunal de Justiça em Trinidad e Tobago.A questão central perante o Tribunal era se as disposições foram "salvas" sob a seção 6 da Constituição, que protege as leis que existiam antes da constituição entrar em vigor e foram alteradas marginalmente desde que, por serem derrubadas por quebra de direitos fundamentais.

O Supremo Tribunal reduziu as disposições como inconstitucionais, observando que o direito de escolher um parceiro e ter uma família é intrínseco à autonomia e dignidade pessoal de um indivíduo:

“Para este Tribunal, a dignidade humana é um direito básico e inalienável reconhecido em todo o mundo em todas as sociedades democráticas.Anexado a esse direito está o conceito de autonomia e o direito de um indivíduo de tomar decisões por si mesma sem nenhuma intervenção irracional do Estado.Em um caso como esse, ela deve ser capaz de tomar decisões sobre quem ama, incorpora em sua vida, com quem ela deseja viver com e com quem fazer uma família. ”

O Supremo Tribunal também considerou que a existência de tais leis minou deliberadamente a vida dos hom*ossexuais:

“Um cidadão não deveria ter que viver sob a constante ameaça, a proverbial“ Espada de Damocles ”, que a qualquer momento ela pode ser perseguida ou processada.Essa é a ameaça que existe atualmente.É uma ameaça que é sancionada pelo Estado e que a sanção é uma sanção importante, porque justifica na mente dos outros na sociedade que têm uma mente diferente, que o estilo de vida, a vida e a existência de uma pessoa que escolhe viver da maneiraO fato de o requerente fazer é criminoso e é considerado um valor menor do que qualquer outra pessoa ... o Parlamento tomou a decisão deliberada de criminalizar o estilo de vida de pessoas como o reclamante cuja expressão suprema de amor e afeto é cristalizada em um ato que é estatutárioilegal, seja imposto ou não. ”

(Ênfase fornecida)

O Supremo Tribunal comparou as disposições impugnadas à segregação racial, ao Holocausto e ao apartheid, observando que:

“Agora negar uma minoria percebida que seu direito à humanidade e à dignidade humana seria continuar esse tipo de pensamento, esse tipo de superioridade percebida, com base nas crenças genuinamente consideradas de alguns.”

115. Em Leung TC William Roy v. Secretário de Justiça, o Supremo Tribunal de Hong Kong considerou a validade constitucional de disposições que prescrevem diferentes idades de consentimento para buggery e relações sexuais regulares.O Tribunal considerou que essas disposições violavam os direitos do peticionário de privacidade e igualdade:

“Negar as pessoas de uma classe minoritária o direito à expressão sexual da única maneira disponível para elas, mesmo que essa maneira seja negada a todos, permanece discriminatória quando pessoas de uma classe majoritária são permitidas o direito à expressão sexual de uma maneira natural para eles.Durante o curso das submissões, foi descrito como "discriminação disfarçada".Acho que é uma descrição adequada.É discriminação disfarçada fundada em uma única base: orientação sexual. ”

O Tribunal concluiu que a diferença nas eras do consentimento era injustificável, observando que:

“Nenhuma evidência foi colocada diante de nós para explicar por que o requisito de idade mínima para o buggery é de 21, enquanto no que diz respeito à relação sexual entre um homem e uma mulher, a idade de consentimento é de apenas 16 anos. Por exemplo, nenhum médicoRazão para isso e nenhum foi sugerido no curso do argumento. ”

Os tribunais em todo o mundo não pararam nas leis de sodomia descriminalizantes;Eles deram um passo adiante e desenvolveram uma catena de direitos e proteções mais amplos para os hom*ossexuais.Esses direitos vão além da mera liberdade de se envolver em atividade sexual consensual em particular e incluem o direito à cidadania plena, o direito de formar sindicatos e o direito à vida familiar.

116. Israel foi um dos primeiros países a reconhecer os direitos dos hom*ossexuais contra a discriminação em questões de emprego.Em El-Al Israel Airlines Ltd v. Jonathan Danielwitz (“El-Al Israel Airlines”), a Suprema Corte de Israel considerou a política de uma companhia aérea de dar ingressos com desconto a seus funcionários e um companheiro reconhecido como marido/esposa dofuncionário'.Esse benefício também foi concedido a um parceiro com quem o funcionário estava morando juntos como marido e mulher, mas não casados.No entanto, a companhia aérea se recusou a dar os ingressos com desconto ao entrevistado e seu parceiro masculino.

A Suprema Corte de Israel observou assim:

“O princípio da igualdade exige que a existência de uma regra que trate as pessoas seja justificada pela natureza e substância da questão ... portanto, uma lei em particular criará discriminação quando dois indivíduos que são diferentes um do outro (desigualdade factual) sãotratados de maneira diferente pela lei, embora a diferença factual entre eles não justifique um tratamento diferente nas circunstâncias. ”

(Ênfase fornecida)

A Suprema Corte considerou que dar um benefício a um funcionário que tem um cônjuge do sexo oposto e negando o mesmo benefício a um funcionário cujo cônjuge tem o mesmo sexo equivale a discriminação com base na orientação sexual.Isso violou o direito à igualdade do peticionário e criou uma distinção injustificável no contexto dos benefícios dos funcionários.

117. Em Vriend V Alberta (1998) 1 S.C.R.493, o recorrente, um funcionário hom*ossexual da faculdade, foi demitido de seu emprego.Ele alegou que seu empregador o discriminou por causa de sua orientação sexual, mas que não pôde fazer uma queixa sob o estatuto anti-discriminação do Canadá-a Lei de Proteção de Direitos do indivíduo ("IRPA")-porque não incluiu orientação sexual como umaterra protegida.A Suprema Corte do Canadá considerou que a omissão de proteção contra a discriminação com base na orientação sexual era uma violação injustificada do direito à igualdade sob a Carta Canadense de Direitos e Liberdades.

118. A Suprema Corte considerou que o Estado não havia fornecido uma justificativa racional para a omissão de orientação sexual como um terreno protegido sob a IRPA.Comentando o efeito dominó que essas medidas discriminatórias têm sobre a vida dos hom*ossexuais, o Supremo Tribunal observou assim:

“Talvez o mais importante seja o dano psicológico que pode ocorrer desse estado de coisas.O medo da discriminação levará logicamente à ocultação da verdadeira identidade e isso deve ser prejudicial à confiança e auto-estima pessoal.A composição desse efeito é a mensagem implícita transmitida pela exclusão, que gays e lésbicas, ao contrário de outros indivíduos, não são dignos de proteção.Este é claramente um exemplo de uma distinção que demea o indivíduo e se fortalece e perpere [sic] a visão de que gays e lésbicas são menos dignas de proteção como indivíduos na sociedade do Canadá.O dano potencial à dignidade e ao valor percebido de indivíduos gays e lésbicas constitui uma forma particularmente cruel de discriminação. ”

O próximo avanço para os direitos LGBTQ veio do Supremo Tribunal do Nepal, em Sunil Babu Pant v. Governo do Nepal.Sunil Pant - o primeiro líder nacional asiático abertamente gay - entrou com um PIL perante a Suprema Corte do Nepal orando pelo reconhecimento dos direitos das lésbicas, gays e terceiros pessoas de gênero.A Suprema Corte localizou os direitos das pessoas LGBTQ à sua sexualidade dentro do direito à privacidade, mantendo isso:

“O direito à privacidade é um direito fundamental de qualquer indivíduo.A questão da atividade sexual se enquadra na definição de privacidade.Ninguém tem o direito de questionar como dois adultos realizam a relação sexual e se essa relação sexual é natural ou não natural. ”

O tribunal considerou que todos os indivíduos têm um direito inerente ao casamento, independentemente de sua orientação sexual:

"Olhando para a questão do casamento entre pessoas do mesmo sexo, sustentamos que é um direito inerente a um adulto ter uma relação conjugal com outro adulto com seu consentimento livre e de acordo com sua vontade."

Ao concluir, o tribunal instruiu o governo nepalês a promulgar nova legislação ou alterar a legislação existente para garantir que pessoas de todas as orientações sexuais e identidades de gênero possam desfrutar de direitos iguais.

119. Em 2015, na OLIARI V Itália (“Oliari”) [2015] ECHR 716, os candidatos antes do TEDH argumentaram que a ausência de legislação na Itália que permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo ou qualquer outro tipo de união civil constituiu discriminação com base na basede orientação sexual, violando os artigos 8, 12 e 14 da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos.De acordo com sua jurisprudência anterior, o Tribunal afirmou que os casais do mesmo sexo "precisam de reconhecimento legal e proteção de seu relacionamento".O TEDH concluiu que os casais gays são igualmente capazes de entrar em relacionamentos estáveis ​​e comprometidos da mesma maneira que os casais heterossexuais.

120. O ECTHR examinou o contexto doméstico na Itália e observou uma lacuna clara entre a “realidade social dos candidatos”, que vivem abertamente seu relacionamento e a lei, que não reconhece formalmente parcerias entre pessoas do mesmo sexo.O Tribunal considerou que, na ausência de qualquer evidência de um interesse comunitário predominante em impedir o reconhecimento legal de parcerias entre pessoas do mesmo sexo, as autoridades italianas “ultrapassaram sua margem de apreciação e falharam em cumprir sua obrigação positiva de garantir que os candidatos tenham disponível um específicoEstrutura legal que prevê o reconhecimento e proteção de seus uniões do mesmo sexo. ”

121. Em 2013, nos Estados Unidos v. Windsor 570 U.S. 744 (2013), a Suprema Corte dos EUA considerou a constitucionalidade da Lei de Defesa do Casamento (“DOMA”) que afirma que, para os propósitos da lei federal, as palavras 'casamento''E' cônjuge 'se referem a sindicatos entre um homem e uma mulher.Windsor, que herdara o patrimônio de seu parceiro do mesmo sexo, foi impedido de reivindicar a isenção de imposto sobre a propriedade federal por sobreviver a cônjuges, uma vez que seu casamento não foi reconhecido pela lei federal.O juiz Kennedy Writing for the Maiority sustentou que restringir a interpretação federal de 'casamento' e 'cônjuge' para se aplicar apenas aos uniões do sexo oposto era inconstitucional sob a cláusula do devido processo da Quinta Emenda:

“É um desvio incomum do DOMA da tradição de reconhecer e aceitar as definições de casamento do Estado opera para privar casais do mesmo sexo dos benefícios e responsabilidades que acompanham o reconhecimento federal de seus casamentos.Essa é uma forte evidência de uma lei ter o objetivo e o efeito da desaprovação de uma classe reconhecida e protegida pela lei estadual.O objetivo e o efeito prático da DOMA são impor uma desvantagem, um status separado e, portanto, um estigma sobre todos os que entram em casamentos entre pessoas do mesmo sexo, legítimas pela autoridade inquestionável dos estados. ”

Dois anos depois, em Obergefell v. Hodges ("Obergefell"), 576 U.S. ___ (2015).Ao analisar precedentes e decisões de outros tribunais dos EUA que reconhecem o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o juiz Kennedy observou que:

“Uma primeira premissa dos precedentes relevantes do Tribunal é que o direito à escolha pessoal em relação ao casamento é inerente ao conceito de autonomia individual ... como escolhas relativas à contracepção, relações familiares, procriação e criação de filhos, todos protegidos pela Constituição, decisõesEm relação ao casamento, estão entre os mais íntimos que um indivíduo pode fazer. ”

122. O juiz Kennedy expressou a necessidade de ir além da estreita participação em Lawrence, em direção a uma visão mais expansiva dos direitos dos hom*ossexuais:

“Lawrence invalidou as leis que tornaram a intimidade do mesmo sexo um ato criminoso ... mas enquanto Lawrence confirmou uma dimensão de liberdade que permite que os indivíduos se envolvam em associação íntima sem responsabilidade criminal, isso não segue que a liberdade para por aí.A Outlaw to Outcast pode ser um passo à frente, mas não cumpre a promessa total da liberdade. ”

(Ênfase fornecida)

Por 5-4, a Suprema Corte dos EUA decidiu que o direito fundamental de se casar é garantido aos casais do mesmo sexo pela cláusula de devido processo e pela cláusula de proteção igual da Décima Quarta Emenda à Constituição dos EUA.Comentando sobre o direito ao casamento, o juiz Kennedy observou:

“Nenhuma união é mais profunda do que o casamento, pois incorpora os mais altos ideais de amor, fidelidade, devoção, sacrifício e família.... isso entenderia mal esses homens e mulheres dizer que desrespeitavam a idéia de casamento.O apelo deles é que eles respeitam isso, respeitam tão profundamente que procuram encontrar seu cumprimento por si mesmos.A esperança deles não deve ser condenada a viver em solidão, excluída de uma das instituições mais antigas da civilização.Eles pedem igual dignidade aos olhos da lei.A Constituição lhes concede certo. ”

123. O caso recente da obra -prima Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission (“obra -prima Cakeshop”) 584 U.S. ____ (2018).Preocupou um padeiro cristão que foi acusado de violar uma lei antidiscriminação por se recusar a fazer um bolo de casamento para um casal do mesmo sexo com base em suas crenças religiosas.A Comissão de Direitos Civis do Colorado ("CCRC") decidiu contra o padeiro e, em apelação, a Suprema Corte decidiu 7-2 que o CCRC violou os direitos do padeiro sob a Primeira Emenda, que garante liberdade de expressão.

Ao escrever para a maioria, o juiz Kennedy disse que o CCRC mostrou "hostilidade" às ​​crenças religiosas do padeiro:

"Deve -se concluir que o interesse do Estado poderia ter sido pesado contra as objeções religiosas sinceras de Phillips de uma maneira consistente com a neutralidade religiosa necessária que deve ser estritamente observada.As expressões oficiais de hostilidade à religião em alguns dos comentários dos comissários que não foram negados na Comissão ou pelo Estado em qualquer ponto do processo que levasse à afirmação da ordem-não é inconsistente com o que a cláusula de livre exercício exige.A consideração díspar da Comissão do caso de Phillips em comparação com os casos dos outros padeiros sugere o mesmo.Por esses motivos, a ordem deve ser anulada. ”

A maioria sustentou que, embora a Constituição permita que os gays exerçam seus direitos civis, "objeções religiosas e filosóficas ao casamento gay são visões protegidas e, em alguns casos, formas de expressão protegidas".O Supremo Tribunal considerou mérito na primeira reivindicação da Primeira Emenda, observando que seu dilema era compreensível, especialmente porque a causa da ação surgiu em 2012, antes da promulgação da lei anti-discriminação do Colorado e do julgamento de Obergefell que legalizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

O Tribunal apoiou sua posição observando que, em vários outros casos, os padeiros haviam se recusado a decorar bolos com mensagens que eram depreciativas para os gays e a Divisão de Direitos Civis do Estado sustentou que os padeiros estavam dentro de seus direitos de fazê -lo.De acordo com a maioria da obra -prima de Cakeshop, o proprietário tinha o direito de recusar a ordem, e seu caso deveria ter sido tratado de maneira diferente.

124. A opinião dissidente do juiz Ginsburg, que foi apoiada pelo juiz Sotomayor, distinguiu o padeiro da obra -prima cakeshop dos outros três padeiros.O juiz Ginsburg observou que, embora os outros padeiros tenham recusado as decorações de bolo a todos os clientes, Phillips se recusou a assar um bolo de casamento (que ele assou para outros clientes), especificamente para o casal.Ela observou que:

“Phillips se recusou a fazer um bolo que achou ofensivo, onde a ofensividade do produto era determinada apenas pela identidade do cliente solicitando.As três outras padarias se recusaram a fazer bolos onde sua objeção ao produto se deveu à mensagem humilhante que o produto solicitado literalmente exibiria. ”

(Ênfase fornecida)

"Quando alguns entra em contato com uma padaria para um bolo de casamento, o produto que eles procuram é um bolo comemorando o casamento-não um bolo comemorando casamentos heterossexuais ou casamentos entre pessoas do mesmo sexo-e esse é o serviço que Craig e Mullins foram negados."

A Justiça Ginsburg concluiu que uma aplicação adequada da Lei de Anti-Discriminação do Colorado exigiria defender as decisões dos tribunais inferiores.

125. A obra -prima Cakeshop também é distinguível de um caso semelhante, Lee v. Ashers Bakery Co. Ltd. [2015] Nicty 2, que atualmente está em apelação à Suprema Corte do Reino Unido.Nesse caso, uma padaria na Irlanda do Norte ofereceu um serviço pelo qual os clientes poderiam fornecer mensagens, imagens ou gráficos que seriam gelados em um bolo.Lee - um membro de uma organização LGBT - ordenou um bolo com as palavras "apoiar o casamento gay".Os proprietários cristãos recusaram, afirmando que a preparação de uma ordem assim entraria em conflito com suas crenças religiosas.Lee afirmou que, ao recusar sua ordem, a padaria o discriminou por motivos de orientação sexual.Tanto o Tribunal do Condado quanto o Tribunal de Apelação decidiram a favor de Lee, com o argumento de que a recusa do entrevistado com base em suas crenças religiosas era contrária às disposições dos regulamentos da Lei da Igualdade (Orientação Sexual) (Irlanda do Norte) de 2006 e oOrdem justa de emprego e tratamento 1998.

A partir de uma análise da jurisprudência comparativa de todo o mundo, surgem os seguintes princípios:

1. Orientação sexual é um elemento intrínseco de liberdade, dignidade, privacidade, autonomia e igualdade individuais;

2. A intimidade entre adultos consentidos do mesmo sexo está além dos interesses legítimos do Estado;

3. As leis de sodomia violam a igualdade ao direcionar um segmento da população para sua orientação sexual;

4. Tal lei perpeira os estereótipos, empresta autoridade do Estado a estereótipos sociais e tem um efeito assustador no exercício da liberdade;

5. O direito de amar e a um parceiro, para encontrar a realização em um relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, é essencial para uma sociedade que acredita na liberdade sob uma ordem constitucional com base nos direitos;

6. A orientação sexual implica obrigações negativas e positivas no estado.Isso não apenas exige que o Estado não discrimine, mas também exige que o Estado reconheça os direitos que trazem verdadeiros cumprimentos às relações entre pessoas do mesmo sexo;e

7. Os princípios constitucionais que levaram à descriminalização devem se envolver continuamente em um discurso de direitos para garantir que as relações entre pessoas do mesmo sexo encontrem verdadeira realização em todas as facetas da vida.A lei não pode discriminar relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo.Também deve tomar medidas positivas para obter proteção igual.

Nas últimas duas décadas, testemunharam várias decisões por tribunais constitucionais e internacionais, reconhecendo tanto a descriminalização da relação entre pessoas do mesmo sexo em privados quanto mais amplos que reconhecem a igualdade de orientação sexual.Em 1996, a África do Sul se tornou o primeiro país do mundo a proibir constitucionalmente a discriminação com base na orientação sexual.Como na data deste julgamento, dez países proíbem constitucionalmente a discriminação por motivos de orientação sexual.O Reino Unido, Bolívia, Equador, Fiji e Malta proíbem especificamente a discriminação com base na identidade de gênero, constitucionalmente ou através de leis promulgadas.De acordo com a Associação Internacional Lésbica, Gay, Bissexual, Trans e Intersex, 74 países (incluindo a Índia) criminalizam a conduta sexual do mesmo sexo, a partir de 2017. A maioria desses países está na região subsaariana e Oriente Médio.Alguns deles prescrevem pena de morte por hom*ossexualidade.

126. Estamos cientes de que os contextos socio-históricos diferem de uma jurisdição para outra e que, portanto, devemos considerar os subsídios comparativos de formulário para eles.No entanto, o peso esmagador da opinião internacional e o aumento dramático no ritmo de reconhecimento dos direitos fundamentais para casais do mesmo sexo reflete um consenso crescente em relação à igualdade de orientação sexual.Sentimos -nos inclinados a concordar com a sabedoria acumulada refletida nesses julgamentos, não para determinar o significado das garantias contidas na Constituição indiana, mas para fornecer uma confirmação sólida e apreciável de nossas conclusões sobre essas garantias.

Essa evolução permitiu que as sociedades governadas por valores constitucionais liberais-como liberdade, dignidade, privacidade, igualdade e autonomia individual-irem além da descriminalização de ofensas que envolvam relações consensuais do mesmo sexo.É claro que a descriminalização é necessária para enterrar os fantasmas da moralidade que floresceram em uma idade e tempo radicalmente diferentes.Mas a descriminalização é um primeiro passo.Os princípios constitucionais nos quais se baseiam têm aplicação a uma gama mais ampla de direitos.A Constituição indiana é baseada em uma fé permanente nesses valores constitucionais.Na marcha de civilizações em todo o espectro de uma ordem global compassiva, a Índia não pode ser deixada para trás.

K Crime, moralidade e Constituição

127. A questão do que se qualifica como uma ofensa punível sob a lei desempenhou um papel central na teoria jurídica.Tentativas foram feitas por estudiosos e juristas do direito, de definir um crime.As leis de Halsbury da Inglaterra definem um crime como "um ato ou inadimplência ilegal, que é uma ofensa contra o público e torna a pessoa culpada do ato ou inadimplente de punição legal".Como observa Glanville Williams:

"Um crime é um ato capaz de ser seguido por procedimentos criminais, tendo um resultado criminal ... Direito criminal é o ramo de direito que lida com a conduta ... por acusação nos tribunais criminais".

Henry Hart, em seu ensaio intitulado "Os objetivos da lei criminal", comenta a dificuldade de uma definição nesse ramo de direito.Um crime é um crime porque é chamado de crime:

“Se alguém julgar pelas noções aparentemente subjacentes a muitas opiniões judiciais, e a linguagem aberta, mesmo de algumas delas, a solução do quebra -cabeça é simplesmente que um crime é qualquer coisa que seja chamada de crime, e uma penalidade criminal é simplesmente openalidade prevista para fazer qualquer coisa que tenha recebido esse nome. ”

No entanto, Hart confessa que uma definição tão simplista seria "uma traição à falência intelectual". 296 Roscoe Pound articula o dilema na definição do que constitui uma ofensa:

“Uma resposta final para a pergunta 'O que é um crime?', É impossível, porque a lei é uma coisa viva e em mudança, que pode ser uniforme e, em outro momentoo tempo será mais específico em sua prescrição e em outro momento muito mais geral. ”

Os primeiros filósofos procuraram definir o crime, distinguindo -o de um erro civil.Em seu estudo de retórica, Aristóteles observou que:

“A justiça em relação à pessoa é definida de duas maneiras.Pois é definido em relação à comunidade ou a um de seus membros o que deve ou não fazer.Consequentemente, é possível realizar atos justos e injustos de duas maneiras, em direção a um indivíduo definido ou em relação à comunidade. ”

Kant, na metafísica da moral, observou que:

“Uma transgressão do direito público que faz com que alguém que o compromete seja inapto de ser um cidadão é chamado de crime simplesmente (crimen), mas também é chamado de crime público (crimen publicum);Portanto, o primeiro (crime privado) é trazido perante um tribunal civil, o último perante um tribunal criminal. ”

Outro método de definir o crime é a natureza da lesão causada, "de ser público, em oposição a erros privados".Essa distinção foi trazida à tona por Blackstone e mais tarde por Duff, em suas teorias sobre o direito penal.Blackstone, em seus "comentários sobre as leis da Inglaterra", apresentou a idéia de que apenas ações que constituem um "erro público" serão classificadas como um crime.Ele caracterizou os erros públicos como "uma violação e violação dos direitos e deveres públicos, devido a toda a comunidade, considerada uma comunidade, em sua capacidade agregada social".Duff acrescenta à idéia do público errado, argumentando que "[devemos interpretar um errado um" público ", não como um erro que prejudica o público, mas como aquele que se preocupa adequadamente ao público, ou seja, a política como um todo".

Nozick e Becker também apóiam a teoria de que o crime é conduta que prejudica o público.Nozick argumenta que o dano causado por um crime, diferentemente de outros erros de direito privado, se estende além da vítima imediata a todos aqueles que se consideram vítimas em potencial do crime.Quando esse ato é feito de propósito, espalha o medo na comunidade em geral e é devido a esse dano adicional à comunidade [de causar medo e insegurança], que tais ações são classificadas como crimes e perseguidas pelo Estado.Becker preferiu descrever o crime como algo que interrompe a estabilidade social e tem "o potencial de perturbação destrutiva das estruturas sociais fundamentais".

No entanto, Hart questionou a teoria de simplesmente definir o crime como um erro público, pois todos os erros afetam a sociedade de uma maneira ou de outra:

“Os crimes podem ser distinguidos dos erros civis com o argumento de que constituem ferimentos na sociedade em que a sociedade está interessada em prevenir?A dificuldade é que a sociedade também está interessada no devido cumprimento dos contratos e na prevenção de acidentes de trânsito e na maioria das outras coisas de litígios civis. ”

128. Hart preferia definir o crime em termos da metodologia do direito penal e das características desse método.Ele descreveu o direito penal como possuindo os seguintes recursos:

“1.O método opera por meio de uma série de direções, ou comandos, formulada em termos gerais, dizendo às pessoas o que elas devem ou não fazer ...

2. Os comandos são considerados válidos e vinculativos para todos aqueles que se enquadram em seus termos quando chegar a hora de cumprir com eles, independentemente de terem sido formulados ou não com antecedência em um único conjunto de palavras autoritário…

3. Os comandos estão sujeitos a uma ou mais sanções por desobediência que a comunidade está preparada para aplicar…

4. O que distingue um criminoso de uma sanção civil e tudo o que a distingue, é aventurado, é o julgamento da condenação da comunidade que acompanha e justifica sua imposição. ”

(Numeração e ênfase fornecida)

Segundo Hart, as três primeiras características acima são comuns ao direito civil e criminal.No entanto, o principal fator diferenciador entre o direito criminal e civil, observou, é a "condenação da comunidade".Assim, ele tentou definir o crime como:

"Conduta que, se devidamente demonstrada, terá ocorrido, incorrerá em um pronunciamento formal e solene da condenação moral da comunidade".

Talvez seja difícil criar uma única definição de crime devido à natureza multidimensional do direito penal.O processo de desconstruir a criminalização de atos sexuais consensuais por adultos será facilitado examinando algumas teorias criminais e sua interação com a seção 377.

Teorias da lei criminal

Teoria utilitária de Bentham

129. O utilitarismo forneceu algumas das críticas mais poderosas das leis existentes.Bentham foi um dos primeiros apoiadores da reforma nas leis de sodomia.Em seu ensaio, "Ofensas contra a si mesmo", Bentham refutou todas as justificativas dadas pelo Estado por promulgar leis sobre sodomia.Segundo Bentham, a hom*ossexualidade, se vista fora dos reinos da moralidade e da religião, é um comportamento neutro que dá ao prazer aos participantes prazer e não causa dor a mais ninguém.Portanto, ele concluiu que tal ato não pode constituir uma ofensa, e "não há razão para puni -la".

130. Bentham testou as leis de sodomia em três princípios principais: (i) se eles produzem alguma tração primária, ou seja, danos diretos a outra pessoa;(ii) se eles produzem alguma travessura secundária, isto é, danos à estabilidade e segurança da sociedade;e (iii) se eles causam algum perigo à sociedade.Ele argumentou que as leis de sodomia não satisfazem nenhum dos testes acima e, portanto, devem ser revogados.Sobre o primeiro princípio das travessuras primárias, Bentham disse:

“Quanto a qualquer travessura primária, é evidente que não produz dor em ninguém.Pelo contrário, produz prazer, e que um prazer que, pelo seu gosto pervertido, é por essa suposição preferida ao prazer que, em geral, é a melhor reputação.Os parceiros estão dispostos.Se qualquer um deles não estiver disposto, o ato não é o que temos aqui em vista: é uma ofensa totalmente diferente em sua natureza dos efeitos: é uma lesão pessoal;É um tipo de estupro. ”

Assim, Bentham argumentou que atos hom*ossexuais consensuais não prejudicam mais ninguém.Em vez disso, eles são uma fonte de prazer para os adultos que optam por se envolver neles.Bentham ficou claro sobre a distinção entre parceiros "dispostos" e parceiros "relutantes", e o último segundo ele, não se enquadrava em sua defesa.

O segundo argumento de Bentham foi que não havia travessuras secundárias, que ele descreveu como algo que pode "produzir qualquer alarme na comunidade".Sobre isso, Bentham argumentou:

“Quanto a qualquer travessura secundária, não produz nenhuma dor de apreensão.Pois o que há para que algum corpo tenha medo?Pela suposição, esses são apenas os objetos que optam por ser assim, que encontram um prazer, pois parece que o fazem, sendo assim. ”

A explicação de Bentham foi que apenas aqueles adultos que escolhem serão os objetos de atos sexuais hom*ossexuais.Não envolve nenhuma atividade que crie ansiedade entre o resto da sociedade.Portanto, a hom*ossexualidade também não causa danos secundários.

Por fim, Bentham testou as leis de sodomia sobre se elas causam perigo à sociedade.O único perigo de que Bentham pudesse apreender foi o suposto perigo de incentivar outras pessoas a se envolverem em práticas hom*ossexuais.No entanto, Bentham argumenta que, como as atividades hom*ossexuais em si não causam nenhum dano, não há perigo, mesmo que eles tenham um efeito dominó em outros indivíduos:

“Quanto a qualquer perigo exclusivo da dor, o perigo, se houver, deve consistir na tendência do exemplo.Mas qual é a tendência deste exemplo?Descartar outros a se envolver nas mesmas práticas: mas essa prática para qualquer coisa que ainda apareceu produz não dor de qualquer tipo para ninguém. ”

Assim, de acordo com Bentham, as leis de sodomia falham nos três motivos- eles não causam travessuras primárias, nem travessuras secundárias, nem perigo para a sociedade.

Bentham também criticou as leis criminais analisando a utilidade da punição prescrita por elas.Ele descreveu sucintamente o objetivo da lei através dos princípios da utilidade: “O objeto geral que todas as leis têm, ou deve ter ... é aumentar a felicidade total da comunidade;[e] excluir ... tudo o que tende a subtrair dessa felicidade. ”Segundo Bentham,“ todo o castigo em si é mau ”porque reduz o nível de felicidade na sociedade e deve ser prescrito apenas se“ excluir algum mal do mal do mal. ”Bentham estipulou quatro tipos de situações em que não é utilitário infligir punição:

“1.Onde é infundado: onde não há travessuras para prevenir;o ato não sendo travesso ao todo.

2. Onde deve ser ineficaz: onde não pode agir de modo a impedir a travessura.

3. Onde não é lucrativo ou muito caro: onde as travessuras produziriam seria maior do que o que era impedido.

4. Onde estiver desnecessário: onde as travessuras podem ser evitadas ou cessar de si mesmo, sem ele: isto é, a uma taxa mais barata. ”

O princípio de dano

131. John Stuart Mill, em seu tratado "On Liberty", faz um argumento poderoso para impedir que os governos interfiram naquelas áreas da vida de um indivíduo que são privadas.A teoria de Mill, que passou a ser chamada de "Princípio de Harm", sugere que o Estado pode se intrometer na vida privada por meio de sanção somente se o dano for causado a outros ou se a conduta for "de outra forma".Nas palavras de Mill:

“O único objetivo para o qual o poder pode ser exercido com razão sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, é impedir danos a outros.Seu próprio bem, físico ou moral, não é um mandado suficiente.Ele não pode ser compelido a fazer ou deixar de tolerar porque será melhor para ele fazê -lo, porque isso o deixará mais feliz, porque, nas opiniões dos outros, para fazê -lo seria sábio, ou mesmo certo ... a única parte deA conduta de qualquer um, para o qual ele é passível de sociedade, é o que se preocupa com os outros.Na parte que apenas se preocupa, sua independência é, do direito, absoluto.Sobre si mesmo, sobre seu próprio corpo e mente, o indivíduo é soberano. ”

(Ênfase fornecida)

Mill criou uma dicotomia entre as ações "auto-degradadas" (aquelas que afetam o próprio indivíduo e não têm efeito significativo na sociedade em geral) e ações "de reavaliação" (aquelas que afetam a sociedade).Ele sabia que, de certa forma, todas as ações de um indivíduo provavelmente afetarão "aqueles que quase estão conectados a ele e, em um grau menor, na sociedade em geral".No entanto, ele argumentou que, enquanto uma ação não "viola uma obrigação distinta e atribuível a qualquer outra pessoa ou pessoas", ela pode não ser retirada da classe de ações de auto-estimulação.Assim, Mill propôs que "toda essa parte da vida e conduta de uma pessoa que afeta apenas a si mesmo, ou, se isso também afeta os outros, apenas com seu consentimento e participação livres, voluntários e não receptivos" devem estar livres da interferência do Estado.Ele acrescentou ainda que o Estado e a sociedade não se justificam em interferir na esfera auto-estocante, apenas porque acreditam que certa conduta é "tola, perversa ou errada".

Essencialmente, Mill criou uma taxonomia sobre tipos de conduta -

(a) ações de auto-realização não devem ser objeto de sanções do estado ou da sociedade;

(b) ações que podem prejudicar os outros, mas não violam nenhum direito legal, podem ser apenas objeto de condenação pública, mas não sanção do Estado;

(c) Apenas ações que violam os direitos legais de outros devem ser objeto de sanção legal (e condenação pública).

O princípio do dano assim, operou como um princípio negativo ou limitador, com o principal objetivo de restringir o direito penal de penalizar a conduta apenas com base em sua imoralidade ou inaceitabilidade percebida quando o mesmo não é prejudicial.

Embora a teoria de Mill não tenha sido proposta em relação aos direitos de LGBTQ, sua compreensão do direito penal é adequado para argumentar que as leis de sodomia criminalizam as ações de 'auto-regressão' que se enquadram na primeira categoria de conduta e não devem ser submetidas a sanções tambémpelo estado ou pela sociedade.

132. Um debate jurisprudencial sobre a interação entre direito penal e moralidade foi desencadeado quando Lord Devlin entregou a palestra de Maccabean de 1959, intitulada "A aplicação da moral".A palestra de Lord Devlin foi um ataque contra o relatório do Comitê de Wolfenden sobre ofensas e prostituição hom*ossexual ("Wolfenden Report"), que recomendou a descriminalização das leis de sodomia na Inglaterra.

O Comitê de Wolfenden, liderado por Sir John Wolfenden, vice-chanceler da Universidade de Reading, foi criado em 1954 para considerar a criminalização da hom*ossexualidade e prostituição, na sequência de prisões e condenações no Reino Unido pela hom*ossexualidade entre homens.Para a 'indecência bruta' sob a Lei de Buggery de 1553 e as ofensas sexuais de 1967 eram pessoas eminentes como Oscar Wilde, Alan Turing e Lord Montagu de Beaulieu.Depois de realizar uma investigação de três anos, realizar pesquisas empíricas e entrevistar três gays, o Comitê Wolfenden divulgou seu relatório em 1957. O relatório Wolfenden recomendou que:

“O comportamento hom*ossexual entre os adultos consentidos não deve mais haver uma ofensa criminal ... a menos que uma tentativa deliberada seja feita pela sociedade, agindo através da agência da lei, para equiparar a esfera do crime com a do pecado, deve permanecer um reino deMoralidade e imoralidade privadas que são, em termos breves e grosseiros, não os negócios da lei. ”

O relatório de Wolfenden afirmou que “não é o objetivo da lei intervir na vida privada dos cidadãos, ou procurar fazer cumprir qualquer padrão de comportamento em particular ...” O relatório de Wolfenden reconheceu que a lei e a opinião pública têm uma relação estreita com cada umOutros - a lei deve "seguir por trás da opinião pública" para que ela obtenha o apoio da comunidade, e, ao mesmo tempo, a lei também deve fortalecer e liderar a opinião pública.No entanto, fez um forte argumento para o divorciar a moralidade do direito penal e afirmou que: “convicção moral ou sentimento instintivo, por mais forte que não seja uma base válida para substituir a privacidade do indivíduo e por trazer dentro do âmbito da lei criminal Private Sexual Sexual Privatecomportamento desse tipo. ”Afirmando que a hom*ossexualidade não é uma doença mental, o relatório de Wolfenden esclareceu que a hom*ossexualidade é “uma propensão sexual a pessoas do próprio sexo ... [é um estado ou condição e, como tal, não, e não pode, vir dentro do alcance dedireito penal.

133. Lord Devlin, perturbado pela linha de raciocínio do relatório Wolfenden, emoldurou perguntas sobre a questão do direito criminal e da moralidade:

“1.A sociedade tem o direito de aprovar julgamentos sobre todos os assuntos da moral?

2. Se a sociedade tem o direito de julgar, também tem o direito de usar a arma da lei para aplicá -la? ”

Devlin acreditava que a sociedade depende de uma moralidade comum por sua estabilidade e existência.Com base nessa crença, Devlin respondeu às perguntas acima afirmativas, afirmando que - a sociedade tem o direito de aprovar julgamentos sobre todos os assuntos da moralidade e também o direito de usar a lei para aplicar essa moralidade.Devlin argumentou que a sociedade se desintegraria se uma moralidade comum não fosse observada.Portanto, a sociedade é justificada em tomar medidas para preservar sua moralidade tanto quanto preserva o governo.Devlin propôs que a moralidade comum ou o "julgamento coletivo da sociedade" deveriam ser verificados levando em consideração o "homem razoável".Segundo ele, um homem razoável é um homem comum cujo julgamento "pode ​​ser uma questão de sentir".lei tal prática deve ser considerada imoral.

134. Combatendo a teoria de Devlin, Hart argumentou que a sociedade não é mantida unida por uma moralidade comum, pois, afinal, não é uma mente ou um monólito, governado por um conjunto singular de moral e princípios.seguinte maneira:

“... Além de uma vaga referência a 'história', mostrando o 'afrouxamento dos laços morais é frequentemente o primeiro estágio de desintegração', nenhuma evidência é produzida para mostrar que o desvio da moralidade sexual aceita, mesmo por adultos em particular, é algo que,Como a traição, ameaça a existência da sociedade.Nenhum historiador respeitável manteve essa tese, e de fato há muitas evidências contra ela ... a crença de Lord Devlin nela [de que a hom*ossexualidade é uma causa de desintegração social], e sua aparente indiferença à questão das evidências é em pontos raciáveis ​​a um não discussadosuposição.Isso é que toda a moralidade - a moralidade sexual juntamente com a moralidade que proíbe age prejudicial a outros, como matar, roubar e desonestidade - forma uma única rede perfeita, de modo que aqueles que se desviam de qualquer parte provavelmente serão obrigados a se desviar dotodo.É claro que é claro (e uma das idéias mais antigas da teoria política) que a sociedade não poderia existir sem uma moralidade que refletia e complementou a proscrição de conduta da lei prejudicial a outros.Mas, novamente, não há evidências para apoiar, e muito a refutar, a teoria de que aqueles que se desviam da moralidade sexual convencional são de outras maneiras hostis à sociedade. ”

Apesar de combater Devlin, Hart não se opôs completamente a uma relação entre lei e moralidade e, de fato, enfatizou que os dois estão intimamente relacionados:

“A lei de todo estado moderno mostra em mil pontos a influência da moralidade social aceita e dos ideais morais mais amplos.Essas influências entram em lei de maneira abrupta e declarada por meio da legislação, ou silenciosamente e a fragilidades através do processo judicial ... as outras maneiras pelas quais a lei reflete a moralidade são inúmeras e ainda insuficientemente estudadas: os estatutos podem ser uma mera concha legal e demanda por seus termos expressosser preenchido com a ajuda de princípios morais;A gama de contratos aplicáveis ​​pode ser limitada por referência a concepções de moralidade e justiça;A responsabilidade por erros civis e criminais pode ser ajustada às opiniões predominantes da responsabilidade moral. ”

No entanto, diferentemente de Devlin, Hart não propôs que a moralidade é uma condição necessária para a validade da lei.Hart argumentou, em resumo, que "a lei é moralmente relevante", mas "não moralmente conclusiva".Hart discordou veementemente da visão de Devlin de que, se as leis não se basearem em alguma moralidade coletiva e promulgadas para apoiar essa moralidade, a sociedade se desintegrará.Hart faz essa distinção ao admitir que certos atos sexuais (incluindo atos hom*ossexuais) foram considerados "imorais" pela sociedade ocidental convencional, mas acrescentando que atos sexuais privados são uma questão de "moralidade privada" sobre a qual a sociedade não tem interesse e a lei, sem controle.

Hart expôs ainda seu aviso sobre a imposição de moral majoritária, propôs que:

“[Eu] é fatalmente fácil confundir o princípio democrático de que o poder deve estar nas mãos da maioria com a alegação absolutamente diferente de que a maioria, com o poder em suas mãos, não precisa respeitar os limites”:

“Quaisquer que sejam os outros argumentos que possam haver para a aplicação da moralidade, ninguém deve pensar mesmo quando a moralidade popular é apoiada por uma“ maioria esmagadora ”ou marcada por“ intolerância, indignação e desgosto ”generalizada que a lealdade aos princípios democratas exige que ele admitisseque sua imposição a uma minoria é justificada. ”

Dessa maneira, Hart evitou a generalização ilusória de que a lei deve ser severamente quarentena da moralidade, mas ainda deixou claro que leis como a Seção 377, que impõem uma visão majoritária do certo e do errado sobre uma minoria para proteger a coesão sociale democraticamente inadmissível.

Bentham tinha uma visão diferente sobre a moralidade e pesava moralidade contra os princípios utilitários.Bentham argumentou que, se a punição não for utilitária (ou seja, não serve como dissuasor, não é lucrativa ou desnecessária), a ação "imoral" teria que ficar impune.Ele opinou que os legisladores não deveriam ser excessivamente influenciados pela moralidade da sociedade:

“A força de seu preconceito é a medida da indulgência que deve ser concedida a ela ... o legislador deve ceder à violência de uma corrente que leva tudo o que a obstrui.

Mas o legislador deve ser escravo das fantasias daqueles a quem ele governa?Não. Entre uma oposição imprudente e uma conformidade servil, há um caminho do meio, honrado e seguro. ”

Em outras palavras, parece que Bentham argumentou que a moralidade do povo não deve ser ignorada na criação de leis, mas também não deve se tornar sua fonte desmarcada.E se as moralidades prejudiciais surgirem do povo, elas não devem ser cimentadas e permanentemente cimentadas na lei, mas abordadas e conquistadas.

John Stuart Mill também fez um forte argumento contra a moralidade popular sendo codificada em leis.Ele argumentou que "desgosto" não pode ser classificado como dano, e aqueles "que consideram uma lesão a si mesmos qualquer conduta pela qual tenham uma aversão", não podem ditar as ações de outras pessoas apenas porque essas ações contradizem suas próprias crenças ou opiniões.Mill acreditava que a sociedade não é o juiz certo ao lidar com a questão de quando interferir na conduta que é puramente pessoal e que quando a sociedade interfere: "as chances são de que ela interfere erros e no lugar errado".

135. Christopher R Leslie aponta os perigos de deixar a moralidade entrar em lei:

“As gerações atuais consagram sua moralidade, aprovando leis e perpetuam seus preconceitos, entregando essas leis aos filhos.Em breve, os estatutos assumem a vida própria, e sua própria existência justifica suas premissas e consequentes implicações.As premissas subjacentes das leis antigas raramente são discutidas, muito menos examinadas. ”

Leslie acrescenta ainda que “as leis de sodomia não apenas expressam desaprovação social;Eles vão muito além criando uma classe criminosa ”:

“As leis de sodomia são mantidas nos livros, embora os governos estaduais não pretendam aplicá -los ativamente, porque as leis enviam uma mensagem à sociedade de que a hom*ossexualidade é inaceitável.Mesmo sem acusação criminal real, as leis têm significado ... em suma, a principal importância das leis de sodomia hoje é a mensagem do governo para diminuir o status social dos gays e lésbicas ".

136. Uma ampla análise da teoria criminal aponta para a conclusão geral de que criminologistas e filósofos legais há muito tempo concordam em uma característica básica do crime: que deve ferir uma terceira pessoa ou a sociedade.

Um elemento de maior interesse público surge como o cerne do crime.A conduta que a Seção 377 criminaliza 'relações carnais voluntárias contra a ordem da natureza' com um homem ou mulher, entre outros - refere -se apenas a atos entre adultos que consentiram.Essa conduta é puramente privada, ou como Mill chamaria de "auto-rejeição" e não é capaz de causar ferimentos a outra pessoa, nem representa uma ameaça à estabilidade e segurança da sociedade.Uma vez estabelecido o fator de consentimento, a questão de tal conduta que causa qualquer lesão não surge.

EmboraA Seção 377 Prima Facie parece criminalizar certos atos ou conduta, cria uma classe de criminosos, composta por indivíduos que se envolvem em atividade sexual consensual.Tipifica os indivíduos LGBTQ comocriminosos sexuais,Categorizando sua conduta consensual a par com ofensas sexuais como estupro e abuso sexual infantil.A Seção 377 não apenas criminaliza os atos (conduta sexual consensual entre adultos) que não devem constituir crimes, mas também estigmatizados e condenar indivíduos LGBTQ na sociedade.

137.Estamos cientes dos perigos de permitir que a moralidade dite os termos do direito penal.Se uma moralidade hom*ogênea e única for esculpida para uma sociedade, sem dúvida terá o efeito de hegemonizar ou "outro" a moralidade das minorias.A comunidade LGBTQ tem sido vítima dopredominante

(Vitoriano)A moralidade que prevaleceu no momento em que o código penal indiano foi redigido e promulgado.Portanto, estamos inclinados a observar que é a moralidade constitucional, e não as vistas mainstream sobre a moralidade sexual, que deve ser o fator determinante para determinar a validade da seção377.

L Moralidade constitucional

138. Com a obtenção de independência em 15 de agosto de 1947, os índios finalmente estavam livres para moldar seu próprio destino.O destino deveria ser moldado através de uma constituição escrita.As constituições são scripts nos quais as pessoas inscrevem o texto de seu destino coletivo declarado.Eles escrevem quem pensam que são, o que querem ser e os princípios que guiarão sua interação ao longo desse caminho no futuro.A Constituição da Índia foi sobrecarregada com o desafio de "desenhar uma cortina no passado" da desigualdade social e preconceitos.Aqueles que levaram a Índia à liberdade estabelecida na Constituição os ideais e a visão de uma sociedade eqüitativa vibrante.O enquadramento da constituição da Índia foi um meio de libertar a sociedade, iniciando o processo de estabelecer e promover os valores compartilhados de liberdade, igualdade e fraternidade.

Ao longo da história, as revoltas socioculturais, as afirmações anti-discriminação, os movimentos, a literatura e os líderes trabalharam para socializar as pessoas longe do pensamento supremacista e de uma existência igualitária.A Constituição indiana é uma expressão dessas afirmações.Foi uma tentativa de reverter a socialização de preconceito, discriminação e hegemonia de poder em uma sociedade desarticulada.Todos os cidadãos deveriam estar livres de coerção ou restrição pelo Estado ou pela sociedade em particular.A liberdade não era mais para permanecer o privilégio de poucos.O julgamento em Puttaswamy destaca o compromisso dos fabricantes de constituição, assim:

"A visão dos pais fundadores foi enriquecida pelas histórias do sofrimento daqueles que sofreram opressão e uma violação de dignidade aqui e em outros lugares."

139. Compreender a visão da Índia em um momento em que havia pouco mais que essa visão, é de suma importância pela razão de que, embora as pessoas não tenham desempenhado nenhum papel no enquadramento real da Constituição, o preâmbulo professa que oA constituição foi adotada pelo próprio povo.O historiador constitucional Granville Austin disse que a Constituição indiana é essencialmente um documento social.A Constituição indiana não fornece apenas uma estrutura de governança.Ele incorpora uma visão.É orientado a objetivos e seu objetivo é provocar uma transformação social no país.Representa as aspirações de seus autores.A Constituição Democrática da Índia incorpora disposições que são baseadas em valor.

140. Durante o enquadramento da Constituição, foi realizado pelos membros da Assembléia Constituinte que havia uma grande lacuna entre preceito constitucional e realidade.Os rascunhos estavam claro que o absorção de novos valores constitucionais pela população em geral levaria algum tempo.A sociedade não iria mudar da noite para o dia.O Dr. Ambedkar observou na Assembléia Constituinte:

"A democracia na Índia é apenas um traje de primeira linha em solo indiano, que é essencialmente antidemocrático".

141. Os valores de uma democracia exigem anos de prática, esforço e experiência para fazer a sociedade trabalhar com esses valores.Semelhante é a posição de não discriminação, igualdade, fraternidade e secularismo.Embora a Constituição garante igualdade perante a lei e a igual proteção da lei, considerou -se que a realização da visão constitucional exige a existência de um compromisso com essa visão.O Dr. Ambedkar descreveu esse compromisso de ser a presença de moralidade constitucional entre os membros da sociedade.A concepção de moralidade constitucional é diferente da da moralidade pública ou social.Sob um regime de moralidade pública, a conduta da sociedade é determinada pelas percepções populares existentes na sociedade.

A continuidade de certos símbolos, rótulos, nomes ou formas corporais determina as noções, sentimentos e atitudes mentais do povo em relação aos indivíduos e coisas. A moralidade constitucional determina a atitude mental em relação aos indivíduos e questões pelo texto e espírito da Constituição.Requer que os direitos de um indivíduo não sejam prejudicados por noções populares da sociedade.Ele pressupõe que os cidadãos respeitassem a visão dos autores da Constituição e se conduziriam de uma maneira que promova essa visão.

A moralidade constitucional reflete que o ideal da justiça é um fator primordial na luta pela existência sobre qualquer outra noção de aceitação social.Ele constrói e protege os fundamentos de uma democracia, sem a qual qualquer nação quebrará sob suas fissuras.Por esse motivo, a moralidade constitucional deve ser absorvida pelos cidadãos de forma consistente e continuamente.A sociedade deve sempre ter em mente o que o Dr. Ambedkar observou antes da Assembléia Constituinte:

“A moralidade constitucional não é um sentimento natural.Tem que ser cultivado.Devemos perceber que nosso povo ainda precisa aprender. ”

142. Na decisão no governo da NCT da Escala de Delhi v. União da Índia 2018 (8) 72, o banco da Constituição deste Tribunal lidou com os elementos constitutivos da moralidade constitucional que governam o funcionamento de um sistema democrático e a forma representativa do governo.A moralidade constitucional foi descrita como fundada em uma "cultura constitucional", que requer a "existência de sentimentos e dedicação para realizar uma transformação social que a Constituição indiana busca alcançar".Este Tribunal realizou assim:

"Se os valores morais de nossa constituição não foram mantidos em todas as etapas, o texto da Constituição pode não ser suficiente para proteger seus valores democráticos".

Este Tribunal considerou que a moralidade constitucional age um cheque contra a "tirania da maioria" e como um "limiar contra um aumento no domínio da máfia".Foi considerado um equilíbrio contra a moralidade pública popular.

143. A moralidade constitucional exige em uma democracia a garantia de certos direitos mínimos, essenciais para a existência livre para todos os membros da sociedade.O preâmbulo da Constituição reconhece esses direitos como "liberdade de pensamento, expressão, crença, fé e adoração" e "igualdade de status e oportunidade".A moralidade constitucional é a garantia que busca que toda a desigualdade seja eliminada da estrutura social e cada indivíduo é garantido dos meios para a aplicação dos direitos garantidos.A moralidade constitucional se inclina para tornar a democracia indiana vibrante ao infundir um espírito de irmandade entre uma população heterogênea, pertencente a diferentes classes, raças, religiões, culturas, castas e seções.

A moralidade constitucional não pode, no entanto, ser nutrida, a menos que, como reconhecido pelo preâmbulo, exista fraternidade, que garante e mantém a dignidade de cada indivíduo.Em seu famoso, mas não libertado, o discurso intitulado "Annihilation of Caste" (que foi posteriormente publicado como um livro), o Dr. Ambedkar descreveu a "fraternidade" como "principalmente um modo de vida associada, de experiência comunicada conjunta" e "essencialmente uma atitude deRespeito e reverência pelos semelhantes. ”Ele comentou:

“Uma sociedade ideal deve ser móvel, deve estar cheia de canais para transmitir uma mudança que ocorre em uma parte para outras partes.Em uma sociedade ideal, deve haver muitos interesses conscientemente comunicados e compartilhados.Deve haver pontos de contato variados e livres com outros modos de associação.Em outras palavras, deve haver endosmose social.Isso é fraternidade, que é apenas outro nome para a democracia. ”

Em seu último discurso à Assembléia Constituinte, ele definiu a fraternidade como "um senso de irmandade comum de todos os índios".Como no plano social e econômico, a sociedade indiana foi baseada na desigualdade graduada, o Dr. Ambedkar havia alertado em termos claros:

“Sem fraternidade, a liberdade [e] a igualdade não poderia se tornar um curso natural das coisas.Exigiria um policial para aplicá -los ... sem a igualdade e a liberdade da fraternidade, não será mais profundo do que camadas de tinta. ”

144. A moralidade constitucional exige que todos os cidadãos precisem dar uma olhada mais de perto, entender e absorver os amplos valores da Constituição, que são baseados na liberdade, igualdade e fraternidade.A moralidade constitucional é, portanto, o espírito orientador para alcançar a transformação que, acima de tudo, a Constituição procura alcançar.Esse reconhecimento carrega uma implicação necessária: o processo pelo qual uma sociedade amadurece e absorve a moralidade constitucional é gradual, talvez interminavelmente.Portanto, os tribunais constitucionais são encarregados do dever de atuar como facilitadores externos e ser uma salvaguarda vigilante contra excessos do poder estatal e concentração democrática de poder.Este Tribunal, sendo o maior tribunal constitucional, tem a responsabilidade de monitorar a preservação da moralidade constitucional como um incidente de promoção de condições de dignidade e liberdade humana para florescer.A moralidade pública popular não pode afetar as decisões deste Tribunal.Lord Neuberger (da Suprema Corte do Reino Unido) observou apropriadamente:

“[Devemos sempre lembrar que o Parlamento tem legitimidade democrática - mas isso tem desvantagens e vantagens.A necessidade de se oferecer para a reeleição às vezes torna difícil tornar as decisões impopulares, mas corretas.Às vezes, pode ser uma vantagem ter um corpo independente de pessoas que não precisam se preocupar com a popularidade de curto prazo. ”

O florescimento de uma ordem constitucional exige não apenas a liderança institucional dos tribunais constitucionais, mas também a participação responsiva dos cidadãos.A moralidade constitucional é uma busca por essa participação responsiva.A Suprema Corte não pode se dar ao luxo de se desnudar de sua liderança como instituição em expor valores constitucionais.Qualquer perda de sua autoridade permitirá a própria democracia.

145. A questão da moralidade tem sido central para as preocupações em torno da hom*ossexualidade e os direitos dos indivíduos LGBT.Os oponentes - incluindo os dos intervenientes que lançaram uma diatribe no curso da audiência - afirmam que a hom*ossexualidade é contra a cultura popular e, portanto, é inaceitável na sociedade indiana.Ao lidar com a constitucionalidade da seção 377 do Código Penal Indiano, o Tribunal Superior de Delhi, na Fundação Naz, havia sustentado:

“Assim, a moralidade popular ou a desaprovação pública de certos atos não é uma justificativa válida para a restrição dos direitos fundamentais no artigo 21. Moralidade popular, distinta de uma moralidade constitucional derivada de valores constitucionais, baseia.Se houver algum tipo de "moralidade" que possa passar no teste de interesse do Estado convincente, deve ser a moralidade "constitucional" e não a moralidade pública ... em nosso esquema de coisas, a moralidade constitucional deve superar o argumento da moralidade pública, mesmo que issoseja a visão majoritária. ”

A invocação da moralidade constitucional deve ser vista como uma extensão da formulação de reforma social e constitucional do Dr. Ambedkar.Destacando o significado dos direitos individuais na transformação social, ele havia observado:

“A afirmação pelo indivíduo de suas próprias opiniões e crenças, sua própria independência e interesse e contra os padrões de grupo, autoridade do grupo e interesses de grupo-é o começo de toda a reforma.Mas se a reforma continuará depende do escopo que o grupo oferece para essa afirmação individual. ”

Após a promulgação da Constituição, toda afirmação individual de direitos deve ser governada pelos princípios da Constituição, por seu texto e espírito.A Constituição garante a todo indivíduo o direito de levar uma vida digna.Proíbe a discriminação na sociedade.É por esse motivo que a moralidade constitucional exige que este Tribunal emita uma declaração - que agora fazemos - que os indivíduos LGBT são cidadãos iguais da Índia, que eles não podem ser discriminados e que têm o direito de se expressar através de suas escolhas íntimas.Ao defender a moralidade constitucional, afirmamos que a proteção dos direitos dos indivíduos LGBT não se trata apenas de garantir uma minoria seu lugar legítimo no esquema constitucional, mas que falamos igualmente da visão do tipo de país em que queremos viver edo que isso significa para a maioria.O banco de nove juízes deste Tribunal em Puttaswamy havia mantido em termos claros que a discriminação contra um indivíduo com base na orientação sexual é profundamente ofensiva à dignidade e autoestima do indivíduo.O banco realizado:

“O objetivo de elevar certos direitos à estatura dos direitos fundamentais garantidos é isolar seu exercício do desdém das maiorias, seja legislativo ou popular.A garantia de direitos constitucionais não depende de seu exercício ser considerado favoravelmente pela opinião majoritária.O teste de aceitação popular não fornece uma base válida para desconsiderar os direitos que são conferidos à santidade da proteção constitucional.Minorias discretas e insulares enfrentam graves perigos de discriminação pela simples razão de que seus pontos de vista, crenças ou modo de vida não concordam com o 'mainstream'.No entanto, em uma constituição democrática fundada no estado de direito, seus direitos são tão sagrados quanto os conferidos a outros cidadãos para proteger suas liberdades e liberdades. ”

ConstitucionalA moralidade afetará qualquer lei que privar os indivíduos LGBT de seu direito a uma cidadania plena e igual.Depois que a Constituição entrou em vigor, nenhuma lei pode ser divorciada da moralidade constitucional.A sociedade não pode ditar a expressão da sexualidade entre adultos consentidos.Esse é um caso particular.A moralidade constitucional substituirá qualquer cultura ou tradição.

A interpretação de um direito em questão de descriminalização e além deve ser determinada pelas normas da Constituição.

146. Os indivíduos LGBT que vivem sob as ameaças de conformidade fundamentados na moralidade cultural foram negados uma existência humana básica.Eles foram estereotipados e prejudicados.A moralidade constitucional exige que este Tribunal não gire os olhos ao seu direito a uma participação igual da cidadania e um prazer igual de vida.A moralidade constitucional exige que este Tribunal atue como uma instituição contra -majoritária que dispensa a responsabilidade de proteger os direitos constitucionalmente arraigados, independentemente do que a maioria pode acreditar.A moralidade constitucional deve se transformar em um hábito dos cidadãos.Ao respeitar a dignidade dos indivíduos LGBT, este Tribunal está cumprindo apenas as promessas fundamentais de nossa Constituição.

M em soma: constitucionalismo transformador

147.Este caso exigiu uma decisão sobre se a seção 377 do código penal atende aos padrões constitucionais na penalização da conduta sexual consensual entre adultos do mesmo sexo. Nós mantemos e declaramosQue, na penalização da conduta tal sexual, a disposição estatutária viola as garantias constitucionais de liberdade e igualdade.Denuda os membros das comunidades LGBT de seu direito constitucional de levar vidas gratificantes.Em sua aplicação a adultos do mesmo sexo envolvida em comportamento sexual consensual, viola a garantia constitucional do direito à vida e à igual proteção da lei.

148.A orientação sexual é parte integrante da identidade dos membros das comunidades LGBT.É intrínseco à sua dignidade, inseparável de sua autonomia e no coração de sua privacidade.A Seção 377 baseia -se em noções morais que são um anátema para uma ordem constitucional na qual a liberdade deve superar os estereótipos e prevalecer sobre a integração da cultura.Nossa Constituição, acima de tudo, é um ensaio na aceitação da diversidade.É fundamentado em uma visão de uma sociedade inclusiva que acomoda modos de vida no plural.

149.O impacto da seção 377 viajou muito além da criminalização de certos atos.A presença da disposição no livro de estatutos reforçou os estereótipos sobre orientação sexual.Ele emprestou a autoridade do Estado à supressão de identidades.O medo da perseguição levou ao fechamento de relacionamentos do mesmo sexo.Uma disposição penal reforçou o desdém da sociedade.

150.As minorias sexuais e baseadas em gênero não podem viver com medo, se a Constituição tiver que ter significado para eles em termos uniformes.Em sua busca pela igualdade e proteção igual da lei, a Constituição garante a eles uma cidadania igual.Em de-criminalising Tal conduta, os valores da Constituição garantem à comunidade LGBT a capacidade de levar uma vida de liberdade do medo e encontrar o cumprimento de escolhas íntimas.

151.A escolha de um parceiro, o desejo de intimidade pessoal e o desejo de encontrar amor e realização nos relacionamentos humanos têm um apelo universal, abrangendo a idade e o tempo.Ao proteger intimidades consensuais, a Constituição adota um princípio simples: o Estado não tem negócios para se intrometer nesses assuntos pessoais.Nem as noções sociais de heteronormatividade podem regular as liberdades constitucionais com base na orientação sexual.

152.Esta referência ao banco de constituição é sobre a validade da seção 377 em sua aplicação a conduta sexual consensual entre adultos do mesmosexo.Os princípios constitucionais que invocamos para determinar o resultado abordam as origens dos direitos reivindicados e a fonte de sua proteção.Em seu alcance e conteúdo, esses princípios abordam questões mais amplas do que os atos que o estatuto penaliza.Resiliente e universal como são, esses valores constitucionais devem ser criados com uma marca de permanência.

153. Acima de tudo, este caso teve muito a dizer sobre o diálogo sobre o poder transformador da Constituição.Ao abordar os direitos LGBT, a Constituição também fala - para o resto da sociedade.Ao reconhecer os direitos da comunidade LGBT, a Constituição se afirma como um texto de governança que promove a verdadeira igualdade.Isso faz isso questionando noções predominantes sobre o domínio de sexos e sexos.Em seu papel transformacional, a Constituição direciona nossa atenção para resolver as polaridades do sexo e binaridades de gênero.Ao lidar com essas questões, confrontamos muito que polarizam nossa sociedade.Nossa capacidade de sobreviver como uma sociedade livre dependerá se os valores constitucionais podem prevalecer sobre os impulsos da época.

154. cento e cinquenta e oito anos são um período muito longo para a comunidade LGBT sofrer as indignidades da negação.O fato de levar sessenta e oito anos, mesmo após o advento da Constituição, é um lembrete preocupante da tarefa inacabada que está por vir.É também um momento de invocar o poder transformador da Constituição.

155. A capacidade de uma sociedade reconhecer as injustiças que perpetuou é uma marca de sua evolução.No processo de remediar erros sob um regime de remédios constitucionais, a recriminação dá lugar à restituição, as diatribes abrem caminho para o diálogo e a cura substituem o ódio de uma comunidade.Para aqueles que foram oprimidos, a justiça sob um regime comprometida com a liberdade humana tem o poder de transformar vidas.Ao abordar as causas de opressão e injustiça, a sociedade se transforma.A Constituição tem dentro dela a capacidade de produzir uma catarse social.A importância deste caso reside em nos dizer que os reverberações de como abordamos conflitos sociais em nossos tempos viajarão muito além dos becos estreitos em que são explorados.

156.Nós mantemos e declaramosque:

(eu)Seção 377 do Código Penal, na medida em que criminaliza a conduta sexual consensual entre adultos do mesmo sexo, éinconstitucional;

(ii)Os membros da comunidade LGBT têm direito, como todos os outros cidadãos, a toda a gama de direitos constitucionais, incluindo as liberdades protegidas peloConstituição;

(iii)A escolha de quem fazer parceria, a capacidade de encontrar o cumprimento das intimidades sexuais e o direito de não ser submetido a comportamento discriminatório são intrínsecos à proteção constitucional do sexualorientação;

(4)Os membros da comunidade LGBT têm direito ao benefício de uma cidadania igual, sem discriminação e à igual proteção da lei;e

(v)A decisão em Koushal estáanulado.

Reconhecimento

Antes de concluir, reconheço os esforços dos conselhos para os peticionários e intervenientes que apareceram neste caso - o Sr. Mukul Rohatgi, o Sr. Arvind Datar, Ashok Desai, o Sr. Anand Grover, o Sr. Shyam Divan, o Sr. Cu Singh e o Sr. Krishnan Venugopal, conselheiro sênior;e Saurabh Kirpal, Dr. Menaka Guruswamy e Sra. Arundhati Katju, e Jayna Kothari, instruíram advogados.Sua erudição nos permitiu absorver, como refletimos e escrevemos.Tushar Mehta, aprendeu o advogado geral compareceu à União da Índia.Reconhecemos a assistência prestada pelo advogado dos intervenientes que se opunham aos peticionários.

Indu Malrotra, J.

1. Tive a vantagem de ler as opiniões preparadas pelo Hon'ble Chief Justice, e meu irmão julga o juiz Nariman e o juiz Chandrachud.Os julgamentos lidaram em profundidade com os vários problemas que devem ser examinados por este banco, para responder à referência.

2. O presente lote de petições por escrito foi arquivado para desafiar a validade constitucional da seção 377 do Código Penal Indiano, 1860 ("IPC") com base em que criminaliza a relação sexual consensual entre pessoas adultas pertencentes ao mesmo sexo emprivado.

3.A questão de saber se a decisão em Suresh Kumar Koushal v. Naz Foundation & Ors. (2014) 1 SCC 1 requerreconsideraçãofoi encaminhado para o pedido de constituição vide Ordem datado de 8 de janeiro de 2018.

4. Os peticionários, entre outros, alegaram que a expressão sexual e a intimidade entre adultos consentidos do mesmo sexo em particular devem receber proteção sob a Parte III da Constituição, pois a sexualidade está no centro da identidade inata de um ser humano.A seção 377, na medida em que criminaliza as relações consensuais entre casais do mesmo sexo, é violador dos direitos fundamentais garantidos pelos artigos 21, 19 e 14, na Parte III doConstituição.

OPrincipais alegações levantadas pelos peticionários durante o curso da audiênciasão:

eu.Os direitos fundamentais estão disponíveis para pessoas LGBT, independentemente do fato de que elas constituem uma minoria.

ii.A Seção 377 é violadora do artigo 14 sendo totalmente arbitrária, vaga e tem um objetivo ilegal.

iii.A Seção 377 penaliza uma pessoa com base em sua orientação sexual e, portanto, é discriminatória nos termos do artigo 15.

4.A Seção 377 viola o direito à vida e liberdade garantida pelo artigo 21, que abrange todos os aspectos do direito de viver com dignidade, o direito à privacidade e o direito à autonomia eautodeterminaçãocom relação às decisões mais íntimas de um humanoser.

5.Durante o curso da audiência, a União da Índia apresentou uma declaração de 11 de julho de 2018, na qual foi alegado que, com relação à validade constitucional da Seção 377, na medida em que se aplica a atos consensuais de adultos em particular, a União da Índia iria deixara referida pergunta sobre a sabedoria deste Hon'bleTribunal.

No entanto,Se o Tribunal decidir e examinar qualquer questão que não seja a validade constitucional da Seção 377 ou interpretar qualquer outro direito a favor da comunidade LGBT, a União da Índia gostaria de apresentar uma declaração detalhada, pois isso teriaabrangentee amplas ramificações, não contempladas pela referência.

6. Antecedentes legislativos

6.1.Os tratados legais Fleta e Britton, que datam de 1290 e 1300, respectivamente, documentaram leis predominantes na Inglaterra na época.Esses tratados fizeram referências à sodomia como crime.

6.2.A Lei da Buggery, 1533 foi reencenada em 1563 durante o regime da rainha Elizabeth I, que penalizou atos de sodomia pendurados.Em 1861, a pena de morte por Buggery foi abolida na Inglaterra e no País de Gales.No entanto, permaneceu um crime "não ser mencionado pelos cristãos".

6.3.A Lei de 1861 tornou -se a Carta das promessas emolduradas nas colônias da Grã -Bretanha.

6.4.A nota marginal da Seção 377 refere -se a "ofensas não naturais".A Seção 377 lê como abaixo:

“377.OFFENÇÕES NÃO-NATURAIS.- Quem voluntariamente tem relações carnais contra a ordem da natureza com qualquer homem, mulher ou animal, será punido com prisão por toda a vida ou com prisão de qualquer descrição para um termo que possa se estender a dez anos e também serápassível de tudo bem.

Explicação. A penetração é suficiente para constituir a relação carnal necessária para a ofensa descrita nesta seção. ”

(ênfase fornecida)

6.5.A Seção 377 não define "relações carnas contra a ordem da natureza".AtéEmbora a disposição seja facialmente neutra, os peticionários afirmam que o impulso desta disposição foi atingir a comunidade LGBT à luz da história colonial deleis anti-sodomia e penalize o que foi considerado um comportamento sexual "desviante" ou "perverso".

7. No início do século XX, havia muitas teorias psiquiátricas que consideravam a hom*ossexualidade uma forma de psicopatologia ou parada de desenvolvimento.Acreditava -se que o desenvolvimento normal resultou em uma criança crescendo para ser um adulto heterossexual e que a hom*ossexualidade era apenas um estado de desenvolvimento preso.A hom*ossexualidade foi tratada como um distúrbio ou doença mental, que foi apresentada com ostracismo social e repulsa.

8. No final do século XX, essa noção começou a mudar, e as teorias anteriores deram lugar a uma perspectiva mais esclarecida que caracterizou a hom*ossexualidade como uma variante normal e natural da sexualidade humana.Estudos científicos indicaram que a sexualidade humana é complexa e inerente.

Kurt Hiller, em seu discurso, proferido no Segundo Congresso Internacional de Reforma Sexual, realizado em Copenhague em 19286, declarou:

“O amor do mesmo sexo não é uma zombaria da natureza, mas sim a natureza em jogo ... como Nietzsche o expressou no amanhecer, a procriação é um resultado acidental que ocorre frequentemente de uma maneira de satisfazer o impulso sexual-não é seu objetivo nem sua consequência necessária.A teoria que tornaria a procriação o objetivo da sexualidade é exposto como apressado, simplista e falso pelo fenômeno do amor do mesmo sexo sozinho.As leis da natureza, diferentemente das leis formuladas pela mente humana, não podem ser violadas.A afirmação de que um fenômeno específico da natureza poderia de alguma forma ser "contrário à natureza" equivale a puro absurdo ... pertencer, não à regra, não à norma, mas à exceção, à minoria, à variedade, não é nemum sintoma de degeneração nem de patologia. ”

(ênfase fornecida)

9. Em 1957, o Reino Unido publicou o Relatório do Comitê Wolfenden (supra), que reconheceu como as leis anti-sodomia haviam criado uma atmosfera para chantagem, assédio e violência contra hom*ossexuais.Um extrato das conclusões deste comitê lê como abaixo:

“Acreditamos difícil decidir se a arma principal do chantagista é a ameaça de divulgação à polícia, com consequências legais atendentes ou a ameaça de divulgação aos parentes, empregadores ou amigos da vítima, com consequências sociais.Pode ser que o último seja a arma mais eficaz, mas ainda pode ser verdade que perderia grande parte de sua vantagem se as consequências sociais não estivessem associadas à atual posição legal. ”

De acordo com este relatório, a Câmara dos Lordes iniciou a legislação para descriminalizar os atos hom*ossexuais feitos em particular por consentir em partes.A Lei de Ofensas Sexuais de 1967 foi aprovada na Inglaterra, que descriminalizou os atos hom*ossexuais realizados em particular, desde que as partes tenham consentido com ela e tivessem acima dos 21 anos.

10. A tendência de descriminalizar as leis anti-sodomia em todo o mundo ganhou moeda nas últimas décadas desde que essas leis foram reconhecidas como violadoras dos direitos humanos.Em 2017, a Associação Internacional Lésbica, Gay, Bissexual, Trans e Intersex observou em seu relatório anual de hom*ofobia patrocinado pelo Estado que 124 países não penalizam mais a hom*ossexualidade.A mudança nas leis nesses países teve efeito, seja por meio de emendas legislativas às promulgações estatutárias ou por meio de julgamentos judiciais.

As relações entre casais do mesmo sexo receberam cada vez mais proteção pelos estados em todo o mundo.De acordo com o relatório acima mencionado, um total de 24 países agora permite que casais do mesmo sexo se casem, enquanto 28 países reconhecem legalmente parcerias entre casais do mesmo sexo.Vários países promulgaram legislações que protegem as pessoas LGBT da discriminação e permitem que adotem crianças.Por exemplo, o Reino Unido agora proíbe a discriminação no emprego, educação, proteção social e moradia com base na orientação sexual.O casamento entre casais do mesmo sexo foi reconhecido na Inglaterra e no País de Gales.

A primeira-ministra britânica Theresa May, em seu discurso, no Fórum Conjunto da Commonwealth, em 17 de abril de 2018, pediu às nações da Commonwealth a revisar as leis anti-gays "desatualizadas" e expressaram arrependimento em relação ao papel da Grã-Bretanha na introdução de tais leis.O trecho relevante de seu discurso é extraído aqui.

Em todo o mundo, as leis discriminatórias feitas há muitos anos continuam afetando a vida de muitas pessoas, criminalizando as relações entre pessoas do mesmo sexo e não protegendo mulheres e meninas.

Estou ciente de que essas leis eram frequentemente implementadas pelo meu próprio país.Eles estavam errados na época e estão errados agora.Como primeiro -ministro do Reino Unido, lamento profundamente o fato de que tais leis foram introduzidas e o legado de discriminação, violência e até morte que persiste hoje.““

11. A seção 377 permaneceu, no entanto, em sua forma original no IPC até o momento.

12. Interpretação judicial

12.1.O ingrediente essencial necessário para constituir uma ofensa nos termos da seção 377 é "a relação sexual carnal contra a ordem da natureza", que é punível com prisão perpétua ou prisão de qualquer descrição de até dez anos.A Seção 377 se aplica a sexo, idade ou consentimento.

12.2.A expressão "relação carnal" usada na seção 377 é distinta das "relações sexuais", que aparece nas seções 375 e 497 do IPC.A frase “relação carnal contra a ordem da natureza” não é definida pela Seção 377 ou no Código.

12.3.O termo "carnal" tem sido objeto de interpretação judicial em várias decisões.De acordo com o novo dicionário abrangente do idioma inglês de Webster internacional, "Carnal" significa:

“1.Pertainando a natureza carnuda ou para o apetite corporal.

2. Sensual;sexual.

3. Pergunta para a carne ou para o corpo;não espiritual;Daí mundos. ”

12.4.Os tribunais haviam interpretado anteriormente o termo "carnal" para se referir a atos que caíram fora da relação pênis-viginal e não eram para fins de procriação.

Em Khanu v. Imperador 1925 Sind.286. O Tribunal Superior de Sindh estava lidando com um caso em que o acusado foi considerado culpado de ter cometido Gomorrah Coitus por OS com uma criança pequena e foi condenada sob a seção 377. O Tribunal sustentou que o ato de relação de relação carnal era claramente contra a ordemda natureza, porque o objeto natural da relação carnal é que deve haver a possibilidade de concepção de seres humanos, que no caso de coito por os é impossível.

O Supremo Tribunal de Lahore em Khandu v. Imperador Air 1934 Lah 261 estava lidando com um caso em que o acusado havia penetrado na narina de um boi com seu pênis.O Tribunal, enquanto confiava na decisão do Supremo Tribunal de Sindh em Khanu v. Imperador (supra) sustentou que os atos do acusado constituíam coitus por OS, eram puníveis sob a seção 377.

Em Lohana Vasantlal Devchand & Ors v. State Air 1968 GUJ 252 O Tribunal Superior de Gujarat condenou dois acusados ​​sob a seção 377 Leia com a seção 511 do IPC, devido a ter relações carnas por ânus, e inserir o pênis na boca de um jovemgaroto.Foi sustentado que:

“... as palavras usadas (na seção 377) são bastante abrangentes e, na minha opinião, um ato como o presente ato (sexo oral), que foi um ato imitativo de relação sexual com o objetivo de satisfazer o apetite sexual, seria um atopunível sob a seção 377 do Código Penal Indiano. ”

Mais tarde, este Tribunal em Fazal Rab Choudhary v. Estado de Bihar (1982) 3 SCC 9, reduzindo a sentença do recorrente que foi condenado por ter cometido uma ofensa a um garoto sob a seção 377 IPC, sustentou que:

“... A ofensa é uma das seções 377 I.P.C., que implica perversidade sexual.Nenhuma força parece ter sido usada.Nem as noções de sociedade permissiva nem o fato de que em alguns países a hom*ossexualidade deixaram de ser uma ofensa influenciaram nosso pensamento. ”

(ênfase fornecida)

O teste para atrair disposições penais nos termos da Seção 377 mudou ao longo dos anos de atos sexuais não praticantes em Khanu v. Imperador (supra), para relações sexuais imitativas como sexo oral na Lohana Vasantlal Devchand v.Fazal Rab v. Estado de Bihar (supra).Esses casos se referiram a relações sexuais não consensuais por coerção.

13. hom*ossexualidade - não é uma aberração, mas uma variação da sexualidade

13.1.Embora muita pesquisa científica tenha examinado possíveis influências genéticas, hormonais, de desenvolvimento, psicológicas, sociais e culturais na orientação sexual, nenhum achado vinculou conclusivamente a orientação sexual a qualquer fator ou fator específico.Acredita -se que a sexualidade de alguém seja o resultado de uma interação complexa entre natureza e nutrição.

A orientação sexual é um atributo inato da identidade de alguém e não pode ser alterado.Orientação sexual não é uma questão de escolha.Manifesta -se no início da adolescência.A hom*ossexualidade é uma variante natural da sexualidade humana.

O Supremo Tribunal dos EUA em Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003) contou com o resumo da amici Curiae 539 U.S. 558 (2003) que afirmou:

“O comportamento heterossexual e hom*ossexual são aspectos normais da sexualidade humana.Ambos foram documentados em muitas culturas humanas diferentes e épocas históricas e em uma ampla variedade de espécies animais.Não há consenso entre os cientistas sobre as razões exatas pelas quais um indivíduo desenvolve uma orientação heterossexual, bissexual ou hom*ossexual.De acordo com a atual compreensão científica e profissional, no entanto, os sentimentos e atrações centrais que formam a base da orientação sexual adulta normalmente surgem entre a primeira infância e o início da adolescência.Além disso, esses padrões de atração sexual geralmente surgem sem nenhuma experiência sexual anterior.A maioria ou muitos gays e lésbicas experimentam pouca ou nenhuma escolha sobre sua orientação sexual. ”

(ênfase fornecida)

13.2.Um artigo de K.K.Gulia e H.N. Mallick intitulada “hom*ossexualidade: um dilema no discurso” afirma:

“Em geral, a hom*ossexualidade como orientação sexual refere -se a um padrão ou disposição duradoura para experimentar atrações sexuais, afetuosas ou românticas principalmente para pessoas do mesmo sexo.Também se refere ao senso de identidade pessoal e social de um indivíduo com base nessas atrações, comportamentos, expressando -os e membros de uma comunidade de outras pessoas que as compartilham.É uma condição em que alguém é atraído e atraído por seu próprio gênero, que é evidenciado pelo envolvimento erótico e emocional com membros de seu próprio sexo ...

… No decorrer do século XX, a hom*ossexualidade tornou -se objeto de considerável estudo e debate nas sociedades ocidentais.Foi predominantemente visto como um distúrbio ou doença mental.Naquela época, emergiram dois grandes estudos pioneiros sobre hom*ossexualidade realizada por Alfred Charles Kinsey (1930) e Evelyn Hooker (1957) ... Este estudo empírico de comportamento sexual entre adultos americanos revelou que um número significativo de participantes era hom*ossexual.Neste estudo, quando as pessoas foram questionadas diretamente se haviam se envolvido em relações hom*ossexuais, a porcentagem de respostas positivas quase dobrou.O resultado deste estudo se tornou a escala de sexualidade Kinsey amplamente popularizada.Isso escala classifica todos os indivíduos em um espectro de sexualidade, variando de 100% heterossexual a 100% hom*ossexual ... ”

(ênfase fornecida)

13.3.A American Psychiatric Association, em dezembro de 1973, removeu a "hom*ossexualidade" do manual diagnóstico e estatístico de distúrbios psicológicos e opinou que a manifestação da atração sexual por pessoas do sexo oposto, ou do mesmo sexo, é uma condição natural.

13.4.A Organização Mundial da Saúde removeu a hom*ossexualidade da lista de doenças na classificação internacional de doenças na publicação da CID-10 em 1992.

13.5.Na Índia, a Indian Psychiatric Society também opinou que a orientação sexual não é um distúrbio psiquiátrico.Observou -se que:

"... Não há evidências científicas de que a orientação sexual possa ser alterada por qualquer tratamento e que essas tentativas possam de fato levar a baixa auto-estima e estigmatização da pessoa".

13.6.É relevante observar que, de acordo com a Seção 3 da Lei de Saúde Mental de 2017, a determinação do que constitui uma “doença mental” deve ser feita de acordo com os padrões médicos aceitos nacional e internacionalmente, incluindo a última edição da classificação internacional da doençada Organização Mundial da Saúde.

14. Seção 377 Se aplicado ao consentimento de adultos, é violador do artigo 14

14.1.Uma das principais alegações levantadas pelos peticionários para desafiar a validade constitucional da Seção 377 é fundada no artigo 14 da Constituição.O Artigo 14 consagra o princípio da igualdade como um direito fundamental e exige que o Estado não negue a qualquer pessoa igualdade perante a lei, ou a igual proteção das leis dentro do território da Índia.Reconhece e garante o direito de tratamento igual a todas as pessoas nestepaís.

Istoalega -se que a seção 377 discrimina os adultos do mesmo sexo, de ter um relacionamento sexual consensual em particular, tratando -o como um crime penal e, portanto, é violento do artigo 14.

14.2.O teste duplo de classificação nos termos do artigo 14 estabelece que:

(i) deve haver uma classificação razoável baseada em diferencia inteligível;e,

(ii) Essa classificação deve ter um nexo racional com o objetivo procurado para ser alcançado.

14.3.A Seção 377 opera de maneira muito diferente para duas classes de pessoas com base em sua “orientação sexual”, ou seja, as pessoas LGBT e as pessoas heterossexuais.A Seção 377 penaliza todas as formas de relação não peniana-vagin*l.De fato, as relações consensuais voluntárias entre as pessoas LGBT são criminalizadas na totalidade.

A importação e o efeito da seção 377 é que, embora uma relação heterossexual consensual seja permitida, uma relação consensual entre pessoas LGBT é considerada "carnal" e contra a ordem da natureza.

A Seção 377 cria uma dicotomia artificial.A orientação sexual natural ou inata de uma pessoa não pode ser um motivo para a discriminação.Quando uma legislação discrimina com base em uma característica intrínseca e central de um indivíduo, ela não pode formar uma classificação razoável baseada em uma diferencia inteligível.

14.4.Na Autoridade Nacional de Serviços Jurídicos v. União da Índia e Ors. (2014) 5 SCC 438 Este Tribunal concedeu proteção igual de leis às pessoas trans.Portanto, não há justificativa para negar o mesmo às pessoas LGBT.

14.5.A orientação sexual de uma pessoa é intrínseca ao seu ser.Está conectado à sua individualidade e identidade.Uma classificação que discrimina entre pessoas com base em sua natureza inata seria violadora de seus direitos fundamentais e não pode suportar o teste de moralidade constitucional.

14.6.Na jurisprudência civilizada contemporânea, com os estados reconhecendo cada vez mais o status deRelacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, seria retrógrado descrever os relacionamentos como 'perversos', 'desviantes' ou 'não naturais'.

14.7.A Seção 375 define o crime de estupro.Ele prevê atos penetrantes que, se realizados por um homem contra uma mulher sem seu consentimento, ou obtendo seu consentimento sob coação, representariam estupro.Atos penetrantes (após a emenda de 2013) incluem anal e oralsexo.

OImplicação necessária que pode ser extraída da provisão alterada é que, se tais atos penetrantes forem feitos com o consentimento da mulher, eles não são puníveis na seção375.

Enquanto a seção 375 permite atos penetrantes consensuais (a definição de "penetração" inclui sexo oral e anal), a seção 377 faz os mesmos atos de penetração puníveis, independentemente do consentimento.Isso cria uma dicotomia na lei.

14.8.A proscrição de uma relação sexual consensual sob a seção 377 não se baseia em nenhum critério conhecido ou racional.Expressão sexual e intimidade de natureza consensual, entre adultos em particular, não podem ser tratados como “relações carnas contra a ordem denatureza".

14.9.Enfatizando a segunda parte do artigo 14, que ordena que o Estado forneça igual proteção de leis a todas as pessoas, Nariman, J. Em sua opinião concorrente em Shayara Bano v. Union of India & Ors.(2017) 9 SCC 1 Elucidado sobre a doutrina da arbitrariedade manifesta como uma faceta do artigo 14. Além dos testes duplos convencionais de classificação discutidos nos parágrafos anteriores, uma legislação ou parte da mesma, também podem ser derrubados nos termos do artigo 14com base em que é manifestamente arbitrário.Seria instrutivo se referir à seguinte passagem do julgamento deste Tribunal em Shayara Bano v. União da Índia e Ors.(supra):

“101 ... manifesta a arbitrariedade, portanto, deve ser algo feito pelo legislador capriciosamente, irracionalmente e/ou sem princípio determinante adequado.Além disso, quando algo é feito que é excessivo e desproporcional, essa legislação seria manifestamente arbitrária. ”

Seção377 Na medida em que criminaliza atos sexuais consensuais entre adultos em particular, não se baseia em nenhum princípio sólido ou racional, uma vez que a base da criminalização é a "orientação sexual" de uma pessoa, sobre a qual se tem "pouco ou nenhumescolha".

Avançar,A frase “relação carnal contra a ordem da natureza” na seção 377 como um princípio determinante em uma disposição penal, também éOpen-end,dando lugar ao escopo por uso indevido contra membros do LGBTcomunidade.

Por isso,Além de não satisfazer oTeste duploDe acordo com o artigo 14, a seção 377 também é manifestamente arbitrária e, portanto, violadora do artigo 14 doConstituição.

15. A seção 377 é violadora do artigo 15

O artigo 15 proíbe o Estado de discriminar qualquer cidadão com base na religião, raça, casta, sexo ou local de nascimento.O objetivo desta disposição era garantir proteção aos cidadãos que sofreram desvantagem histórica, seja de natureza política, social ou econômica.

15.1.O termo "sexo", como ocorre no artigo 15, recebeu uma interpretação expansiva por este Tribunal na Autoridade Nacional de Serviços Jurídicos v. União da Índia (referida como julgamento da NALSA) para incluir a identidade sexual.O parágrafo 66 do julgamento diz assim:

“66 ... os atributos de gênero e biológico constituem componentes distintos do sexo.As características biológicas, é claro, incluem genitais, cromossomos e características sexuais secundárias, mas os atributos de gênero incluem a auto-imagem, o profundo senso psicológico ou emocional de identidade e caráter sexual.A discriminação com base no sexo nos termos do artigo 15 e 16 inclui, portanto, a discriminação com base na identidade de gênero.A expressão sexo usada nos artigos 15 e 16 não se limita apenas ao sexo biológico de homens e mulheres, mas pretendia incluir pessoas que não se consideram homens nem mulheres. ”

(ênfase fornecida e citações internas omitidas)

O sexo como ocorre no artigo 15, não é meramente restrito aos atributos biológicos de um indivíduo, mas também inclui sua "identidade e caráter sexual".

O J.S.O Comitê de Verma recomendou que 'sexo' nos termos do artigo 15 deva incluir 'orientação sexual':

“65.Também devemos reconhecer que nossa sociedade tem a necessidade de reconhecer diferentes orientações sexuais uma realidade humana.Além da hom*ossexualidade, bissexualidade e lesbianismo, também existe a comunidade de transgêneros.Tendo em vista a falta de entendimento científico das diferentes variações de orientação, mesmo as sociedades avançadas tiveram que desclassificar pela primeira vez a 'hom*ossexualidade' de ser um transtorno mental e agora é entendido como um desenvolvimento triangular ocasionado pela evolução, condicionamento parcial e cueca neurológica devea razões genéticas.Além disso, estamos claros que o artigo 15 (c) da Constituição da 52 Índia usa a palavra "sexo" como incluindo orientação sexual ".

A proibição contra a discriminação nos termos do artigo 15 com base no 'sexo' deve, portanto, abranger casos em que essa discriminação ocorre com base na orientação sexual de alguém.

Nesse sentido, a visão adotada pelo Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas em Nicholas Toonen v. Austrália é relevante para citar, em que o Comitê observou que a referência ao 'sexo' no artigo 2, parágrafo 1 e 26 do Internacional do InternacionalAliança sobre direitos civis e políticos incluiria 'orientação sexual'.

15.2.Em um artigo intitulado "Reading Swaraj no artigo 15: um novo acordo para todas as minorias", Tarunabh Khaitan observa que a semelhança subjacente entre os motivos especificados no artigo 15 é baseada nas idéias de "status imutável" e "escolha fundamental".Ele se refere à seguinte citação de John Gardener para fornecer contexto à semelhança acima mencionada:

“A discriminação com base em nosso status imutável tende a nos negar a vida [uma autônoma].Seu resultado é que nossas opções adicionais são restringidas não principalmente por nossas próprias escolhas, mas pelas escolhas de outras pessoas.Como essas opções de outras pessoas são baseadas em nosso status imutável, nossas próprias escolhas não podem fazer diferença para eles.….E a discriminação com base em escolhas fundamentais pode ser ilícita pelo mesmo token.Para levar uma vida autônoma, precisamos de uma gama adequada de opções valiosas ao longo dessa vida….Existem algumas opções valiosas específicas que cada um de nós deve ter, independentemente de nossas outras opções.Onde uma escolha específica é uma escolha entre opções valiosas que devem estar disponíveis para as pessoas, o que mais eles podem escolher, é uma escolha fundamental.Onde há discriminação contra as pessoas com base em suas escolhas fundamentais, ela tende a distorcer essas escolhas, fazendo uma ou mais das opções valiosas das quais devem escolher mais dolorosas ou onerosas do que outras. ”

(ênfase fornecida)

Raça, casta, sexo e local de nascimento são aspectos sobre os quais uma pessoa não tem controle, ergo é imutável.Por outro lado, a religião é uma escolha fundamental de uma pessoa.A discriminação com base em qualquer um desses motivos minaria a autonomia pessoal de um indivíduo.

O Supremo Tribunal do Canadá em suas decisões nos casos de Egan v. Canadá, e Vriend v. Alberta, interpretaram a seção 15 (1) da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que é Pari Materia para o artigo 15 da Constituição da Índia.

A Seção 15 (1), da Carta Canadense, como o artigo 15 de nossa Constituição, não inclui "orientação sexual" como um campo de discriminação proibido.Não obstante, a Suprema Corte do Canadá nas decisões acima mencionadas sustentou que a orientação sexual é um "terreno análogo" aos outros motivos especificados de acordo com a Seção 15 (1).A discriminação com base em qualquer um desses motivos tem um impacto adverso na autonomia pessoal de um indivíduo e está minando sua personalidade.

Uma conclusão semelhante pode ser alcançada no contexto indiano, bem como à luz dos aspectos subjacentes da imutabilidade e da escolha fundamental.

OA comunidade LGBT é uma minoria sexual que sofreu de discriminação hostil injustificada e injustificada e tem direito à proteção oferecida pelo artigo15.

16. A seção 377 viola o direito à vida e liberdade garantida pelo artigo 21

O artigo 21 estabelece que nenhuma pessoa será privada de sua vida ou liberdade pessoal, exceto de acordo com o procedimento estabelecido por lei.Esse procedimento estabelecido por lei deve ser justo, justo e razoável.

O direito à vida e à liberdade oferece proteção a todo cidadão ou não cidadão, independentemente de sua identidade ou orientação, sem discriminação.

16.1.Direito de viver com dignidade

Este Tribunal interpretou expansivamente os termos "vida" e "liberdade pessoal" para reconhecer uma panóplia de direitos nos termos do artigo 21 da Constituição, de modo a compreender o verdadeiro escopo e contornos do direito à vida nos termos do artigo 21. O artigo 21 é “O direito humano mais precioso e forma a arca de todos os outros direitos ”, como mantido em Francis Coralie Mullin v. Administrator, Território da União de Delhi e Ors., (1981) 1 SCC 608, onde se observou que o direito à vida não poderia serrestringido a uma mera existência animal e proporcionou muito mais do que apenas sobrevivência física.(1981) 1 SCC 608 no parágrafo 7 Bhagwati J. observado como abaixo:

“8 ... Achamos que o direito à vida inclui o direito de viver com dignidade humana e tudo o que acompanha, a saber, as necessidades nuas da vida, como nutrição adequada, roupas e abrigo e instalações para ler, escrever e expressar -se emFormas diversas, movendo -se livremente e misturando e se misturando com os seres humanos ... deve, em qualquer visão do assunto, incluir o direito às necessidades básicas da vida e também o direito de manter funções e atividades que constituem a expressão mínima nuado eu humano.Todo ato que ofende contra ou prejudica a dignidade humana constituiria privação pronta desse direito de viver e teria que estar de acordo com um procedimento razoável, justo e justo estabelecido por lei, que representa o teste de outros direitos fundamentais. ”

(ênfase fornecida)

Isso foi reafirmado pela decisão da Constituição em K.S.Puttaswamy e Anr.v. União da Índia e Ors.(2017) 10 SCC 1e causa comum (uma sociedade registrada) v. União da Índia eANR.(2018) 5 SCC 1 nos parágrafos 156, 437, 438, 488 e 516.

Embora a dignidade seja um conceito amorfo que seja incapaz de ser definido, é um valor intrínseco central de todo ser humano.A dignidade é considerada essencial para uma existência significativa.

Na Autoridade Nacional de Serviços Jurídicos v. União da Índia e ORS.(supra), este Tribunal reconheceu o direito das pessoas trans de decidir seu gênero auto-identificado.No contexto dos direitos legais das pessoas trans, este Tribunal considerou que a orientação sexual e a identidade de gênero são parte integrante de sua personalidade.

O trecho relevante de Radhakrishnan, a visão de J. é extraída aqui.

“22.... Orientação sexual autodefinida de cada pessoa e a identidade de gênero são parte integrante de sua personalidade e é um dos aspectos mais básicos de autodeterminação, dignidade e liberdade ... ”

(Ênfase fornecida)

A orientação sexual é inata para um ser humano.É um atributo importante da personalidade e identidade de alguém.A hom*ossexualidade e a bissexualidade são variantes naturais da sexualidade humana.As pessoas LGBT têm pouca ou nenhuma escolha sobre sua orientação sexual.As pessoas LGBT, como outras pessoas heterossexuais, têm direito à sua privacidade e ao direito de liderar uma existência digna, sem medo de perseguição.Eles têm o direito de concluir a autonomia sobre as decisões mais íntimas relacionadas à sua vida pessoal, incluindo a escolha de seus parceiros.Tais escolhas devem ser protegidas no artigo 21. O direito à vida e à liberdade abrangeriam o direito à autonomia sexual e a liberdade de expressão.

O trecho a seguir da decisão do Tribunal Constitucional da África do Sul na Coalizão Nacional de Igualdade e Lésbica e ANR.v. Ministro da Justiça e Ors. [1998]O ZACC 15 também é instrutivo a esse respeito:

“Embora reconheça o valor único de cada pessoa, a Constituição não pressupõe que um detentor de direitos seja uma figura isolada, solitária e abstrata que possui um eu desencarnado e socialmente desconectado.Reconhece que as pessoas vivem em seus corpos, suas comunidades, suas culturas, seus lugares e seus tempos.A expressão da sexualidade requer um parceiro, real ou imaginado.Não é para o Estado escolher ou organizar a escolha do parceiro, mas para os parceiros se escolherem. ”

(ênfase fornecida)

Seção377 Na medida em que reduz a liberdade pessoal das pessoas LGBT para se envolver em relações sexuais consensuais voluntárias com um parceiro de sua escolha, em um ambiente seguro e digno, é violador do artigo 21. Ele os inibe de entrar e nutrir relacionamentos duradouros.Como resultado, os indivíduos LGBT são forçados a levar uma vida de existência solitária sem um companheiro, ou levar uma vida fechada como “não apreendidacriminosos ”.

Seção377 criminaliza toda a classe de pessoas LGBT, uma vez que a relação sexual entre essas pessoas, é considerada carnal e "contra a ordem da natureza".A Seção 377 proíbe pessoas LGBT de se envolverem em relações sexuais íntimas emprivado.

O ostracismo social contra as pessoas LGBT os impede de participar de todas as atividades como cidadãos plenos e, por sua vez, as impede de perceber seu potencial máximo como seres humanos.

Sobre a questão da criminalização da hom*ossexualidade, a opinião dissidente de Blackmun J. da Suprema Corte dos EUA em Bowers v. Hardwick 478 U. $.186 (1986) é instrutivo, que cita uma decisão anterior no Teatro Adulto de Paris I v. Slaton 413 U.S. 49 (1973) e observou o seguinte:

"Somente a cegueira mais voluntária poderia obscurecer o fato de que a intimidade sexual é uma relação sensível e -chave da existência humana, central para a vida familiar, bem -estar da comunidade e o desenvolvimento da personalidade humana".

(ênfase fornecida)

O Supremo Tribunal dos EUA superou Bowers v. Hardwick (supra) em Lawrence et al.v. Texas.(supra) e declarou que um estatuto proíbe os hom*ossexuais de se envolver em conduta sexual íntima como inválida com o argumento de que violava o direito à privacidade e dignidade de pessoas hom*ossexuais.Kennedy, J. Em sua opinião majoritária observada como em:

“Dizer que a questão em Bowers era simplesmente o direito de se envolver em certa conduta sexual, considera a alegação que o indivíduo apresentou, assim como rebaixaria um casal que se dizia que o casamento é simplesmente sobre o direito de ter relações sexuais ...

… Basta reconhecer que os adultos podem optar por entrar nesse relacionamento nos limites de suas casas e em suas próprias vidas particulares e ainda manter sua dignidade como pessoas livres.Quando a sexualidade encontra expressão aberta em conduta íntima com outra pessoa, a conduta pode ser apenas um elemento em um vínculo pessoal que é mais duradouro.A liberdade protegida pela Constituição permite que as pessoas hom*ossexuais o direito de fazer essa escolha ... esse estigma que esse estatuto criminal impõe, além disso, não é trivial.A ofensa, com certeza, é apenas uma contravenção de classe C, uma pequena ofensa no sistema jurídico do Texas.Ainda assim, continua sendo uma ofensa criminal com tudo o que importa para a dignidade das pessoas acusadas.Os peticionários terão um registro do histórico de condenações criminais ...

… O presente caso não envolve menores.Não envolve pessoas que possam ser feridas ou coagidas ou que estão situadas em relacionamentos em que o consentimento pode não ser facilmente recusado.Não envolve conduta pública ou prostituição.Não envolve se o governo deve dar reconhecimento formal a qualquer relacionamento que as pessoas hom*ossexuais procurem entrar.O caso envolve dois adultos que, com consentimento total e mútuo, se envolvem em práticas sexuais, comuns a um estilo de vida hom*ossexual.Os peticionários têm o direito de respeitar suas vidas particulares.O Estado não pode rebaixar sua existência ou controlar seu destino, tornando sua conduta sexual privada um crime.O direito à liberdade sob a cláusula do devido processo lhes dá todo o direito de se envolver em sua conduta sem intervenção do governo.É uma promessa da Constituição que existe um domínio da liberdade pessoal que o governo não pode entrar.Casey, supra em 847. O estatuto do Texas não promove nenhum interesse estatal legítimo que possa justificar sua intrusão na vida pessoal e privada do indivíduo. ”

(ênfase fornecida)

Por isso,A Seção 377 impede que as pessoas LGBT levem uma vida digna, conforme garantido por artigo21.

16.2.Direito à privacidade

O direito à privacidade agora foi reconhecido como uma parte intrínseca do direito à vida e à liberdade pessoal nos termos do artigo 21.K.S.Puttaswamy e Anr.v. Union of India & Ors., (2017) 10 SCC 1

A orientação sexual é uma parte inata da identidade de pessoas LGBT.A orientação sexual de uma pessoa é um atributo essencial da privacidade.Sua proteção está no centro dos direitos fundamentais garantidos pelos artigos 14, 15 e 21. K.S.Puttaswamy e Anr.v. Union of India & Ors., (2017) 10 SCC 1, nos parágrafos 144, 145, 479 e 647

O direito à privacidade é amplo e difundido sob nosso esquema constitucional, e abrange a autonomia decisiva, para cobrir decisões íntimas/pessoais e preservar a santidade da esfera privada de um indivíduo.K.S.Puttaswamy e Anr.v. Union of India & Ors., (2017) 10 SCC 1, no parágrafo 248, 250, 371 e 403

O direito à privacidade não é simplesmente o "direito de ser e muito menos" e viajou muito além desse conceito inicial.Agora, incorpora as idéias de privacidade espacial e privacidade ou privacidade decisiva de escolha.K.S.Puttaswamy e Anr.v. Union of India & Ors., (2017) 10 SCC 1, nos parágrafos 248, 249, 371 e 521, ele se estende ao direito de fazer escolhas pessoais fundamentais, incluindo aquelas relacionadas a conduta sexual íntima, sem interferência estatal injustificada.

Seção377 afeta a esfera privada da vida de pessoas LGBT.Ele tira a autonomia decisiva das pessoas LGBT para tornar as escolhas consistentes com sua orientação sexual, o que ainda mais digna uma existência digna e uma vida significativa como pessoa completa.A Seção 377 proíbe pessoas LGBT de expressar sua orientação sexual e se envolver em conduta sexual em particular, uma decisão que herde os espaços mais íntimos dosexistência.

O Tribunal Constitucional da África do Sul na Coalizão Nacional de Igualdade Gay e Lésbica e ANR.v. Ministro da Justiça e Ors.(supra) observado como abaixo:

“A privacidade reconhece que todos temos direito a uma esfera de intimidade e autonomia privadas que nos permitem estabelecer e nutrir relacionamentos humanos sem interferência da comunidade externa.A maneira pela qual damos expressão à nossa sexualidade está no centro dessa área de intimidade privada.Se, ao expressar nossa sexualidade, agimos de forma consensual e sem prejudicar um ao outro, a invasão dessa delegacia será uma violação de nossa privacidade. ”

Assim como outros direitos fundamentais, o direito à privacidade não é um direito absoluto e está sujeito a restrições razoáveis.Qualquer restrição ao direito à privacidade deve aderir aos requisitos de legalidade, existência de um interesse estatal legítimo e proporcionalidade.K.S.Puttaswamy e Anr.v. Union of India & Ors., (2017) 10 SCC 1, nos parágrafos 325, 638 e 645

Uma noção subjetiva de moralidade pública ou social que discrimina pessoas LGBT e as sujeita à sanção criminal, simplesmente com base em uma característica inata, lança contra o conceito de moralidade constitucional e não pode formar a base de um interesse legítimo do Estado.

O tema da inclusão permeia através da Parte III da Constituição.Além do Código de Igualdade da Constituição, compreendido nos artigos 14, 15 (1), 16, e outras disposições na forma do artigo 17 (abolição da intocabilidade), artigo 21a (Direito à Educação), Artigo 25 (Liberdade de Consciência eProfissão Livre, Prática e Propagação da Religião), Artigo 26 (Liberdade de Gerenciar Assuntos Religiosos), Artigo 29 (Proteção do Interesse das Minorias), Artigo 30 (Direito das Minorias de Estabelecer e Administração de Instituições Educacionais) visam criar uma sociedade inclusivaonde os direitos são garantidos a todos, independentemente de seu status como minoria.

16.3.Direito à saúde

O direito à saúde e o acesso aos cuidados de saúde também são facetas cruciais do direito à vida garantido pelo artigo 21 da Constituição.

LGBTAs pessoas sendo uma minoria sexual foram submetidas a preconceito social, discriminação e violência por conta de sua orientação sexual.Desde que a seção 377 criminaliza “a relação carnal contra a ordem da natureza”, ela obriga pessoas LGBT a levar vidas fechadas.Como conseqüência, as pessoas LGBT estão seriamente desfavorecidas e prejudicadas quando se trata de acesso aassistência médicainstalações.Isso resulta em sérios problemas de saúde, incluindo depressão e tendências suicidas entre os membros desta comunidade.Causa comum (uma sociedade registrada) v. Union of India & Anr., (2018) 5 SCC 1, no parágrafo 304;C.E.S.C.Limitado & Ors.v. Subhash Chandra Bose & Ors., (1992) 1 SCC 441, no parágrafo 32;Union of India v. Mool Chand Khairati Ram Trust, (2018) SCC Online SC 675, no parágrafo 66;e, Centro de Litígios de Interesse Público v. Union of India & Ors., (2013) 16 SCC 279, no parágrafo 25

Pessoas LGBT, e mais especificamente o MSM, e as pessoas trans estão em maior risco de contrair o HIV, pois não têm espaços seguros para se envolver em práticas de sexo seguro.Eles são inibidos na busca de ajuda médica para testar, tratamento e cuidados de apoio por causa da ameaça de serem "expostos" e da acusação resultante.Taxas mais altas de prevalência de HIV-AIDS em HSH, que por sua vez são casados ​​com outras pessoas do sexo oposto, juntamente com a dificuldade de detecção e tratamento, os torna altamente suscetíveis à contração e à transmissão adicional do vírus.

É instrutivo se referir às conclusões do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas em Nicholas Toonen v. Austrália (supra):

“8.5 No que diz respeito ao argumento de saúde pública das autoridades da Tasmânia, o Comitê observa que a criminalização das práticas hom*ossexuais não pode ser considerada um meio razoável ou uma medida proporcional para atingir o objetivo de impedir a propagação da Aids/HIV.O governo australiano observa que os estatutos criminalizam a atividade hom*ossexual tendem a impedir os programas de saúde pública, impulsionando o subsolo muitas das pessoas em risco de infecção.A criminalização da atividade hom*ossexual, portanto, parece contrariar a implementação de programas de educação eficazes em relação à prevenção do HIV/AIDS.Em segundo lugar, o Comitê observa que nenhum vínculo foi demonstrado entre a criminalização contínua da atividade hom*ossexual e o controle efetivo da propagação do vírus do HIV/AIDS. ”

(ênfase nas notas de rodapé fornecidas e internas omitidas)

A American Psychological Association, a American Psychiatric Association, a Associação Nacional de Assistentes Sociais e o Capítulo do Texas da Associação Nacional de Assistentes Sociais em seu resumo de Amicus em Lawrence, et al.v. Texas (supra) declarou o seguinte:

“III.O Código Penal do Texas S. 21.06 reforça o preconceito, a discriminação e a violência contra homens e lésbicas gays ... embora muitos gays e lésbicas aprendam a lidar com o estigma social contra a hom*ossexualidade, esse padrão de preconceito pode causar sofrimento psicológico grave, especialmente se elesTente ocultar ou negar sua orientação sexual…. ”

(ênfase fornecida)

Istoé pertinente mencionar que na Índia a Lei de Saúde Mental de 2017 entrou em vigor em 7 de julho de 2018. As seções 18 (1) e (2) lidas com 21 (1) (a) da Lei de Saúde Mental, 2017, prevê odireito de acessar a saúde mental e tratamento igual de pessoas com doenças físicas e mentais sem discriminação, entre outrosorientação".

Essedá origem a uma situação paradoxal desde a seção 377 criminaliza as pessoas LGBT, o que as inibe de acessarassistência médicaInstalações, enquanto a Lei de Saúde Mental, 2017 fornece o direito de acessar a assistência médica sem discriminação, mesmo com base em ‘Sexualorientação'.

17. A seção 377 viola o direito à liberdade de expressão de pessoas LGBT

17.1.Artigo 19 (1) (a) garante liberdade de expressão a todos os cidadãos.No entanto, restrições razoáveis ​​podem ser impostas ao exercício desse direito com os motivos especificados no artigo 19 (2).

As pessoas LGBT expressam sua orientação sexual de inúmeras maneiras.Uma dessas maneiras é o engajamento em atos sexuais íntimos, como os proibidos de acordo com a Seção 377. Lawrence et al.v. Texas, 539 U.S. 558 (2003);e, Coalizão Nacional de Igualdade Gay e Lésbica e Anr.v. Ministro da Justiça e Ors., [1998] ZACC 15 Devido ao medo de assédio de agências policiais e acusação, as pessoas LGBT tendem a permanecer "no armário".Eles são forçados a não divulgar um aspecto central de sua identidade pessoal, ou seja, sua orientação sexual, tanto em suas esferas pessoais quanto profissionais, para evitar perseguição na sociedade e o opróbrio ligado à hom*ossexualidade.Ao contrário de pessoas heterossexuais, elas são inibidas de formar e nutrir abertamente o cumprimento de relacionamentos, restringindo assim os direitos da personalidade plena e uma existência digna.Também tem um impacto em seu bem-estar mental.

17.2.Na Autoridade Nacional de Serviços Jurídicos v. União da Índia e ORS.(supra), este Tribunal observou que a identidade de gênero é um aspecto importante da identidade pessoal e é inerente a uma pessoa.Considerou-se que as pessoas transgêneros têm o direito de expressar seu gênero auto-identificado por meio de fala, maneirismo, comportamento, apresentação e roupas, etc. (2014) 5 SCC 438, nos parágrafos 69-72

O Tribunal também observou que, como a identidade de gênero, a orientação sexual é parte integrante da personalidade de alguém e é um aspecto básico da autodeterminação, dignidade e liberdade. (2014) 5 SCC 438, no parágrafo 22 A proposta de que a orientação sexual é integrante a alguémPersonalidade e identidade foram afirmadas pelo Banco da Constituição em K.S.Puttaswamy e Anr.v. Union of India & Ors. (2017) 10 SCC 1, nos parágrafos 144, 145, 647

EmNesse sentido, é instrutivo referir -se à decisão deste Tribunal em S. Khushboo v. Kanniammal e outro (2010) 5 SCC 600, onde a seguinte observação foi feita no contexto da frase “decência e moralidade” como ocorre emArtigo19 (2):

“45.Embora a liberdade constitucional de expressão e expressão não seja absoluta e possa ser submetida a restrições razoáveis ​​por motivos como "decência e moralidade", entre outros, devemos enfatizar a necessidade de tolerar visões impopulares no espaço sociocultural.Os autores de nossa Constituição reconheceram a importância de proteger esse direito, uma vez que o fluxo livre de opiniões e idéias é essencial para sustentar a vida coletiva dos cidadãos.Embora um cidadão informado seja uma condição prévia para a governança significativa no sentido político, também devemos promover uma cultura de diálogo aberto quando se trata de sociedadeatitudes.

46 ... noçõesA moralidade social é inerentemente subjetiva e o direito penal não pode ser usado como um meio de interferir indevidamente no domínio da autonomia pessoal.Moralidade e criminalidade não são coextensivas. ”

(ênfase fornecida)

Portanto,A Seção 377 não pode ser justificada como uma restrição razoável nos termos do artigo 19 (2) com base na moralidade pública ou social, uma vez que é inerentementesubjetivo.

18. Suresh Kumar Kaushal Verrold

O banco de dois juízes deste Tribunal em Suresh Kumar Koushal e outra Fundação V. Naz e outros (supra) superaram a decisão do Tribunal Superior de Delhi na Fundação Naz v. Governo da NCT de Delhi e Ors. (2009) 111DRJ 1 (dB) (supra), que declarou a seção 377, na medida em que criminalizou atos sexuais consensuais de adultos em particular para ser violerando os artigos 14, 15 e 21 da Constituição.

Os motivos pelos quais o banco de dois juízes deste Tribunal superou a sentença na Fundação Naz foi que:

eu.A Seção 377 não criminaliza pessoas ou identidade ou orientação específicas.Apenas identifica certos atos que, se comprometidos, constituiriam uma ofensa.Tal proibição regula a conduta sexual, independentemente da identidade e orientação de gênero.

Aqueles que se entregam à relação carnal no curso comum e aqueles que se entregam à relação carnal contra a ordem da natureza constituem diferentes classes.As pessoas que caem na última categoria não podem afirmar que a seção 377 sofre do vício de arbitrariedade e classificação irracional.A Seção 377 apenas define uma ofensa específica e prescreve uma punição pela mesma.

ii.As pessoas LGBT constituem uma "fração minúscula" da população do país, e houve muito poucos processos sob esta seção.Portanto, não poderia ter sido uma base sólida para declarar a seção 377 como Artigos 14, 15 e 21 de Viros Ultra-Vires.

iii.Considerou -se que, apenas porque a Seção 377, o IPC foi usado para perpetrar assédio, chantagem e tortura para pessoas pertencentes à comunidade LGBT, não podem ser um motivo para desafiar os vires da seção.

4.Depois de observar que a seção 377 era intra vires, este Tribunal observou que o Legislativo estava livre para revogar ou alterar a seção 377.

19.A falácia no julgamento de Suresh Kumar Koushal (supra) éque:

eu.A ofensa de “relação carnal contra a ordem da natureza” não foi definida na Seção 377. É muito larga eOpen-end,e levaria dentro de sua varredura, e criminalizaria até atos sexuais de consentimento de adultos emprivado.

Nesse contexto, seria instrutivo se referir à decisão de um banco de constituição deste Tribunal em A.K.Roy v. Union of India (1982) 1 SCC 271, onde foi considerado que:

62. O requisito de que os crimes devam ser definidos com a definição apropriada é considerada um conceito fundamental no direito penal e agora deve ser considerado um tema permeado de nossa Constituição desde a decisão em Maneka Gandhi.O princípio subjacente é que toda pessoa tem o direito de ser informado sobre o que o Estado comanda ou proíbe e que a vida e a liberdade de uma pessoa não podem ser colocadas em perigo em uma ambiguidade.

No entanto, mesmo no domínio do direito penal, cujos processos podem resultar na retirada da própria vida, não mais que um grau razoável de certeza deve ser aceito como um fato.Nem o direito penal nem a constituição exigem a aplicação de padrões impossíveis e, portanto, o que é esperado é que a linguagem da lei deve conter um aviso adequado da conduta que pode se enquadrar na área proibida, quando medido pelo entendimento comum… ”.

(ênfase fornecida)

OO julgamento não anuncia a distinção entre os adultos consentidos em relações sexuais e atos sexuais que não têm vontade ou consentimento da outra parte.Uma distinção deve ser feita entre relações consensuais de adultos em particular, sejam eles heterossexuais ou hom*ossexuais emnatureza.

Além disso,Relações consensuais entre adultos não podem ser classificadas juntamente com crimes de bestialidade, sodomia erelacionamentos não consensuais.

SexoL orientação é imutável, pois é uma característica inata da identidade de alguém e não pode ser alterada à vontade.A escolha das pessoas LGBT para entrar em relações sexuais íntimas com pessoas do mesmo sexo é um exercício de sua escolha pessoal, e uma expressão de sua autonomia eautodeterminação.

Seção377, na medida em que criminaliza as relações sexuais voluntárias entre pessoas LGBT do mesmo sexo em particular, discrimine -as com base em sua "orientação sexual", que é violadora de seus direitos fundamentais garantidos pelos artigos 14, 19 e 21 da Constituição.

ii.O mero fato de que as pessoas LGBT constituem uma "fração minúscula" da população do país não pode ser um motivo para privá -las de seus direitos fundamentais garantidos pela Parte III da Constituição.Embora o LGBT constitua uma minoria sexual, os membros da comunidade LGBT são cidadãos deste país que têm direito à aplicação de seus direitos fundamentais garantidos pelos artigos 14, 15, 19 e21.

FundamentalOs direitos são garantidos a todos os cidadãos, independentemente de serem uma minoria numérica.As democracias modernas são baseadas nos princípios gêmeos da regra majoritária e na proteção dos direitos fundamentais garantidos na Parte III da Constituição.Sob o esquema constitucional, enquanto a maioria tem direito a governar;As minorias como todos os outros cidadãos são protegidas pelas garantias solenes de direitos e liberdades sob a Parte III.

O J.S.O Comitê Verma, a esse respeito, no parágrafo 77 de seu relatório (supra) afirma que:

“77.Precisamos lembrar que os pais fundadores de nossa Constituição nunca pensaram que a Constituição é "espelho de discriminação social perversa".Pelo contrário, prometeu o espelho em que a igualdade será refletida intensamente.Assim, todas as identidades sexuais, incluindo minorias sexuais, incluindo comunidades transgêneros, têm o direito de serem totalmente protegidas.A Constituição permite a mudança de crenças, maior entendimento e também é um instrumento igualmente garantido para garantir os direitos de minorias sexualmente desprezadas.““

(ênfase fornecida)

iii.Embora a seção 377 seja facialmente neutra, ela foi mal utilizada ao sujeitar membros da comunidade LGBT a discriminação hostil, tornando -os vulneráveis ​​e vivendo com medo dosempre presenteameaça de acusação por conta de seu sexualorientação.

OA criminalização da “relação carnal contra a ordem da natureza” tem o efeito de criminalizar toda a classe de pessoas LGBT, uma vez que qualquer tipo de relação sexual no caso de tais pessoas seria considerada contra a “ordem da natureza”, conforme ointerpretação existente.

4.A conclusão no caso de Suresh Kumar Koushal de aguardar emendas legislativas a esta disposição pode não ser necessária.Uma vez trazido ao aviso do Tribunal de qualquer violação dos direitos fundamentais de um cidadão, ou de um grupo de cidadãos, o tribunal não permanecerá um espectador mudo e aguardará um governo majoritário para provocar talmudar.

DadoO papel deste Tribunal como o Sentinel no Qui Vive, é dever constitucional deste Tribunal revisar as disposições da seção impugnada e lê -lo na medida de sua inconsistência com oConstituição.

EmO presente caso, a leitura da seção 377 é necessária para excluir relações sexuais consensuais entre adultos, seja do mesmo sexo ou não, em particular, de modo a remover a imprecisão da provisão na medida em que é inconsistente com a Parte III da Constituição.

20.A história deve um pedido de desculpas aos membros desta comunidade e de suas famílias, pelo atraso em fornecer reparação pela ignomínia e ostracismo que eles sofreram ao longo dos séculos.Os membros desta comunidade foram obrigados a viver uma vida cheia de medo de represália e perseguição.Isso foi devido à ignorância da maioria para reconhecer que a hom*ossexualidade é uma condição completamente natural, parte de uma variedade de sexualidade humana.OAplicação incorretadesta disposição, negou -lhes o direito fundamental à igualdade garantida pelo artigo 14. violou o direito fundamental deNão discriminaçãoSob o artigo 15, e o direito fundamental de viver uma vida de dignidade e privacidade garantida pelo artigo 21. As pessoas LGBT merecem viver uma vida desviada da sombra de serem 'criminosos não apreendidos'.

21. Conclusão

eu.Em vista das descobertas acima mencionadas, é declarado que, na medida em que a seção 377 criminaliza atos sexuais consensuais de adultos (ou seja, pessoas acima dos 18 anos de idade que são competentes para consentir) em privado, são violantes dos artigos 14, 15, 19 e21 doConstituição.

Istoé, no entanto, esclareceu que esse consentimento deve ser um consentimento livre, que é completamente voluntário de natureza e desprovido de qualquer coação ou coerção.

ii.A declaração da leitura acima mencionada da seção 377 não deve, no entanto, levar aoreabrindode quaisquer processos concluídos, mas certamente podem ser confiados em todos os assuntos pendentes, sejam eles no julgamento, apelação ou em estágios revisores.

iii.As disposições da Seção 377 continuarão a governarnão consensualAtos sexuais contra adultos, todos os atos de intercalação carnal contra menores e atos de bestialidade.

4.O julgamento em Suresh K. Koushal & Anr.v. Naz Foundation & Ors.(2014) 1 O SCC 1 é anulado pelas razões declaradas no parágrafo 18.

22.A referência é respondida de acordo.

23.Em vista das descobertas acima, as petições por escrito são permitidas.

Ordem final

Honra o Chefe de Justiça (em nome de si mesmo, e o Honre Sr. Justice A.M. Khanwilkar), homenageado o juiz Rohinton Fali Nariman, Hon'ble Dr. Justice D.Y.Chandrachud e a Sra. Justiça Indu Malhotra declarou quatro julgamentos separados, mas concorrentes, do Bench, composto por Hon'ble, o Chefe de Justiça, Honré Justice Rohinton Fali Nariman, Honree Sr. Justice A.M.KHANWILKAR, HONBLE Dr. Justice D.Y.Chandrachud e Hon'ble Sra. Justice Indu Malhotra.
As petições por escrito são descartadas em termos dos quatro julgamentos assinados.
As aplicações interlocutórias, se houver, estão descartadas.